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商标法|在商标侵权案件中，“商标性使用”如何认定？( 二 )


澳大利亚《1995年商标法》中“商标”指代“在商业中使用 ， 并用于区分将特定人的商品或者服务与他人的商品或者服务的标识”[6]该法条以能在商业环境中区分商品或者服务的标识 ， 即可认定为商标 ， 其并未就商标的识别对象 ， 感知方式等加以规定 。
商标法|在商标侵权案件中，“商标性使用”如何认定？
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而美国的兰哈姆法并未直接规定何为商标 ， 仅在第1127解释和定义中规定“在商业中使用”指在日常商业活动中对一个商标的真诚使用 。 该法条中并未明确规定何为之商标 ， 但就商标的侵权、淡化、管理等内容界限进行规定 。
从上述法律、定义上上看 ， 商标应当为使用在商业环境中 ， 具有识别商品来源或区分功能的标识 。
符号学的构成要素
商标本身是一种能被识别的标识 ， 或可称之为可被识别的符号 ， 确认商标的作用 ， 可借鉴索普尔（1857-1913）和皮尔士（1839-1914）有关符号结构的理论 。
索普尔为瑞士语言学家 ， 其在《普通语言学教程》一书中认为 ， 符号是由“能指（Signifier)”和“所指（Signified)”组成的二元实体 ， 能指就是可以被感知的形式如单词读音 ， 所指则由上述可感知的形式所代表的特定心理概念构成 。 以book（书）这个词为例 ， 单词book的音响形象为能指 ， book（书）这一心理概念为所指 ， 符号作为一个整体 ， 源于对能指与所指的联想 。 [7]
皮尔士则为美国著名使用主义哲学家 ， 其眼中的符号由三个要素构成：第一个要素是符形（Representamen),该要素与索绪尔的能指相类似 ， 是可以感知到的客体 ， 即“据以向人们心灵传递意义的工具”；第二个要素是对象（Object,Referent),指现实世界中的物理对象或思维世界的心理实体；第三个要素是符释（Interpretant),与索绪尔的所指近似 ， 皮尔士将其定义为“在解释者心目中产生的东西”或“心理效应”、“适当的意义效果”、“符号的适当效果” 。 [8]在三要素中 ， 对象承载着符形 ， 而符形联想到符释 ， 三者之间存在递进关系 ， 由对象查看符形 ， 由符形指向符释 。 以一句通俗的话说 ， 对象是符号的成因 ， 而解释项则是符号的意义 。 [9]
商标法|在商标侵权案件中，“商标性使用”如何认定？
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对比两种观点不难发现 ， 索绪尔忽略了符号的载体 ， 对象的存在 。 用其自身的话说“语言符号所联结的并非事物与名称 ， 而是概念与音响形象 。 ”[10]从语言角度看 ， 文字并不因载体的变更而变动其内在含义 ， 索绪尔的观点在语言领域较为准确但在商标领域 ， 基于标识需与对象即商品或服务的结合 ， 故在商标定义中以皮尔士的三要素观点更具有参考意义 。
商标性使用的定义
以皮尔士的三要素为框架进行研究 ， 则构成商标性使用需具有以下三个构成要素：
1.对象：商品
对象指可以感知到的客体 ， 根据商标法第四十八条的规定 ， 商标的对象应当为商品、商品包装或者容器以及商品交易文书 ， 或者广告宣传、展览或其他活动中 。
商标本身是使用在商业环境中的商品上 ， 商品定义为“为买卖而制造的物品”[11] ， 物品如未以买卖形式进入交易市场 ， 其不应当称之为商品 。 正如（2012）鲁民三终字第81号判决中认为“加工方按照委托方要求 ， 将商标贴附于加工产品 ， 其性质属于加工行为 ， 不属于商标法意义上的使用行为 。 瑞田公司在法律地位上相当于韩国公司设在中国境内的共存 ， 其按照韩国公司的指令进行生产 ， 不负责产品销售 ， 不得擅自处分加工产品 ， 所有产品及辅料必须交付至韩国公司 ， 基于该产品并不直接进入中国境内的流通领域 ， 产品所附吊牌、领标在中国境内不发挥商标的识别功能 。 [12]该判决以产品未进入境内流通领域故无法发挥商标识别功能 ， 笔者认为可通过将侵权产品认定为非商品 ， 基于标识使用在非商品上 ， 则该标识并不具有商标的功能 ， 未发生识别效果最终驳回权利人诉请 。
商标法|在商标侵权案件中，“商标性使用”如何认定？
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从另一个角度看 ， 假设消费者购买到使用他人商标的侵权产品但未将该产品投入市场进行销售 ， 则该产品不应当被认定为商品 ， 消费者的购买、使用行为不应当认定为侵权 ， 对此法理界存在统一共识 。 但若其制造（未以投入市场为目的 ， 仅自身使用）运输、炫耀（宣传）、使用该产品 ， 基于其标识未在商业活动中发生识别作用 ， 而仅仅起到价值体现功能 ， 该产品使用该标识的行为同样不应当被认定为商标侵权 。 故在涉外定牌加工案件中 ， 该产品基于不被认定为商品 ， 则标识在产品上的符号不应当被认定为商标 。
与上述例子相反的是（2019）最高法民再138号判决 ， 最高院认为随着经济发展全球化程度不断加深 ， 国际贸易分工与经贸合作日益复杂 ， 人民法院审理涉及涉外定牌加工的商标侵权纠纷案件 ， 应当充分考量国内和国际经济发展大局 ， 对特定时期、特定市场、特定交易形式的商标侵权纠纷进行具体分析 ， 通过司法解决纠纷 ， 在法律适用上 ， 要维护法律制度的统一性 ， 不能把某种贸易方式（如本案争议的涉外定牌加工方式）简单地固化为不侵犯商标权的除外情形 ， 否则就违背了商标法上商标侵权判断的基本规则 。 最终最高院认定涉外定牌加工受托方侵权 ， 应承担责任[13] ， 该观点与笔者观点相背 ， 但在本案中有另一问题即侵权方突出使用原告商标“HONDA” ， 缩小委托商标“HONDKIT”中的“KIT” ， 主观上基于存在搭便车的故意 ， 对此最高院可能为维护商标权利最终判决涉外定牌加工行为应当认定侵权 。


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