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商标法|在商标侵权案件中，“商标性使用”如何认定？( 四 )


（1）初期 ， 识别商品的来源者
商标（MARK或TRADEMARK）俗称品牌（BRAND） ， BRAND和白兰地（BRANDY）字根一样 ， 都有用火烧的意思 ， 最早是指烙在牲畜背上表示归属的一种标志 。 我国使用较早、设计完整的商标为山东济南一家专造功夫细针的刘家针铺创造 ， 上面印有“济南刘家功夫针铺”[16] 。 早期的商标除识别来源者外 ， 还可视为标识在产品上的暗号 ， 作为退还或维护的凭证 ， 在欧洲盛行的商人印记 ， 其除了船只在海上失事或遭劫事件中确认所有权外 ， 还有宣扬自己姓名、特征的含义 ， 早期的商标多于商品来源者有关 。
针对商标早期以识别商品来源者的观点 ， 需结合当时的时代发展加以解释 。 旧时生产方式以手工劳动为主 ， 商品相对匮乏 ， 商品质量层次不齐 ， 在物资较少的情形下 ， 消费者仅能通过制造、销售商品的来源者以判断购买到的产品是否质量上乘 ， 而来源者为维护不易建立起来的商誉 ， 会更为努力保证商品质量 ， 即早期的商标的功能多针对识别来源者 ， 恰如百年老字号多以店铺的形式进行流传 。
在此需增加集体商标此商标类型 ， 一般的商品商标在识别来源者时基于商标权利人具有唯一性 ， 则商品识别的来源者较固定 ， 但集体商标系以商标所属来源者所拥有的某一组织的资格 ， 本身是对来源者的扩充 ， 故列在此处 。
（2）工业化革命 ， 识别商品
随着工业化发展 ， 制造业逐渐替代了手工业 ， 机械化、自动化、智能化使得商品能保持较为稳定的质量 ， 消费者无需再以来源者确定商品质量 ， 其在消费一个产品形成认知后 ， 可通过同样的包装、装潢、商标以购买到与自己认知相同的商品 ， 而在社会发展中 ， 包装、装潢可能随着时代变化而不断变化 ， 仅有商标与商品质量结合密切 ， 商标最终起到简化消费者搜索不同商品花费的时间的作用 ， 商标成为了识别商品和服务的标识 。
商标法|在商标侵权案件中，“商标性使用”如何认定？
本文插图

与此识别对象近似的是证明商标 ， 一般的商品商标是以经使用形成对商标对应商品质量、口味的认知 ， 以商标去购买相同认知的商品 。 而证明商标是在由相关组织、部门代为核查商标对应商品的特定品质 ， 消费者确认购买的商品符合对应的品质即可 。
（3）信息化时代 ， 承载理念
前两种认知多以如何购买到商品为基础 ， 以商标作为挑选商品的工具 ， 过程仍以商品-商标-商品的过程进行认知 ， 然而随着信息化时代发展 ， 消费者不仅仅局限于商品本身 ， 其在脱离生理需求后转而追求较高层次的社交需求 。 企业可通过宣传、使用等方式为商标赋予新的理念、价值 ， 对此可参考奢侈品的诞生 ， 消费者购买该产品本身是购买标识于产品上的商标 ， 而商品仅作为载体附带进行销售 ， 该购买过程应当为：商标-商品 ， 商标已经成为了新的商品 ， 本身是以承载权利人赋予的理念为主 ， 而商品仅为附带产物 。
从笔者自身角度看 ， 在符释方面识别商品较为常见 ， 如识别KFC店招并进入消费的目的是为沟通其提供的炸鸡、汉堡等；针对识别商品的来源者现阶段存在但较少发挥符释作用 ， 如笔者购买的华为手机 ， 是因为华为公司去年发生的贸易战 ， 基于对公司的支持而去购买此品牌；针对第三种暂无消费意图 。
综合上述内容 ， 笔者认为商标性使用 ， 应认定为将标识可识别性的使用在商品上 ， 以发挥识别商品的作用 ， 此识别针对的是商品的来源、出处、商品本身的品质、质量、商品所使用的商标等 ， 而商标侵权方只需要切断商品与上述任一符释之间的联系 ， 即当构成侵权 。 当然基于时代发展未来会出现更多的符释内容 。
注释：
[1]（2009）长中民三初字第0073号民事判决书
[2]刘春田：《知识产权法教程》 ， 中国人民大学出版社1998年版 ， 第258页 。
[3]吴汉东：《知识产权法学》 ， 北京大学出版社2009年版 ， 第228页 。
[4]吴汉东：《知识产权基本问题研究（分论）》 ， 中国人民大学出版社2009年版 ， 第340页 。
[5]郑成思：《知识产权论》 ， 法律出版社2003年版 ， 第91页 。
[6] Section 17 of the Australian Trademark Act 1995
[7]索绪尔：《普通语言学教程》 ， 中国社会科学出版社1999年英文版 ， 第16页
[8] See Barton Beebe,The Semiotic Analysis of Trademark Law.51 UCLA A.Rev.621
[9]卢德平：《皮尔士符号学说再评价》 ， 《北方论丛》2002年第4期
[10]前引[6],第66页
[11]辞海之家 ， 网址：（略）
[12]（2012）鲁民三终字第81号民事判决书
[13]（2019）最高法民再138号
[14]中华人民共和国国家工商行政管理总局：《商标审查及审理标准》 ， 第五页
[15]王迁：《知识产权法教程》第五版 ， 中国人民大学出版社 ， 第405页
[16]黄晖：《商标法》 ， 法律出版社
参考文献
1、杨可欣：论“商标性使用”在商标侵权中的理解与适用 ， 硕士学位论文
2、杜颖等：《商标概念的调整与非传统商标的保护（一） ， 中华商标杂志公众号


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