消息资讯|安永税务：疫情影响下的常设机构判定问题以及相关案例分享问题|税收|税务|

_原题为 安永税务：疫情影响下的常设机构判定问题以及相关案例分享

文章图片

中国国内法规定，非居民企业在中国境内设立的机构、场所来源于中国境内的所得，以及发生在中国境外但与其所设机构、场所有实际联系的所得，应当依法缴纳中国企业所得税。同时如果税收协定比国内法规定了更为优惠的税收待遇，纳税人可以按规定享受税收协定待遇。因此，税收协定中的常设机构标准用于确定缔约一方对缔约另一方企业“营业利润”的征税权，只有在构成常设机构的前提下，收入来源国才有权对营业利润征税。
由于受到新冠疫情的影响，各国采取了一些临时应急性管控措施，如国际交通管制、限制商务旅行、入境隔离措施等，导致人员流动受限、居家办公或在一国长期滞留，由此导致的人员在他国的商业和办公行为及活动则可能会影响常设机构的判定并引发相关的税务问题。
今年四月初，经济合作与发展组织（OECD）发布了一份分析报告1 ，分析了疫情对税收协定的相关条例所产生的税务影响，其中包括常设机构的判定，并提出了税务处理建议供各国（地区）参考。
本文介绍了前述常设机构判定相关的OECD税务指引，以及指引发布后各国如何对上述税务问题跟进并出台应对措施的情况，并由几个与常设机构相关的实际案例引申开去，讨论中国在疫情期间对常设机构的判定标准的跟进，以供企业评估并管理其可能涉及的常设机构风险2 。
常设机构定义和类型的回顾在中国对外签署的税收协定中， “常设机构”的一般定义为“企业进行全部或部分营业的固定营业场所” ，按类型可分为一般常设机构（固定场所型常设机构）、劳务型常设机构、工程型常设机构和代理型常设机构，此外，在部分协定中，还存在保险业务常设机构相关条款，详见下表。

文章图片

OECD关于疫情期间常设机构判定的指引由于受到疫情的影响，各国政府纷纷出台限制出入境并实施严格的隔离管控措施，导致很多跨境工作人员无法在雇佣国履行其工作职责，而不得不在家远程办公。
上述情形也导致了一定的税务问题，尤其是涉及跨境的情况下，因疫情而被滞留在另一国的个人其和商务相关的行为发生地可能导致其雇主产生是否在当地构成常设机构的风险，这又会影响税收协定下国家之间征税权的划分问题。鉴于以上缘由， OECD秘书处发布了基于对国际税收协定规则予以详细分析以解决上述问题的指引。
因疫情在家办公不会导致构成固定场所常设机构
OECD指引提出了疫情原因导致工作地点异常且临时的变更，不会对雇主产生构成新常设机构的风险，这也与OECD税收协定范本第五条第18段的评注释义一致。
【消息资讯|安永税务：疫情影响下的常设机构判定问题以及相关案例分享】通常而言，常设机构必须具备一定程度的持续性，并由企业支配或控制，以使该场所成为固定的营业场所，并可以通过该营业场所完全或部分地进行该企业的业务。疫情期间在家办公情形下，尽管企业的部分业务可能是在雇员个人的家居地完成，但并不能简单地仅因为家居地暂时由该雇员使用，就将之视为被企业支配或控制。同样地，员工在家中进行间歇性业务活动并不能使该家庭地点成为企业可控制或支配的场所。相反地，家庭办公室要成为企业的常设机构，必须持续使用其来开展企业的业务，并且企业通常必须要求个人使用该地点进行企业的业务。虽然OECD对在家办公可能涉及的常设机构问题提出了其技术立场，但仍然存在一些不明确的情形，如：

虽然所在国的限制解除，但母国仍然采取严格的限制措施，导致人员无法回母国，而在所在国的子公司所在地办公
雇员的主要工作地封闭，因此其自行选取一处对其个人认为合适的第三国地点进行办公
基于各种考虑，比如家庭、旅行成本、吸引力、安全考虑等等因素，在没有旅行限制的情况下，公司自行安排或者员工自行选取异地办公

因此，各国在出台相应的国内法的同时，除了参考OECD的指引，还可能就一些较为复杂的情形做出更具体规定，企业应特别留意。
疫情期间的工程型常设机构判定
通常而言，一项工程如果在OECD范本模式下持续超过12个月或在联合国范本模式下持续超过6个月，则建筑工地将构成常设机构。根据OECD指引，由于疫情导致工程活动临时中断，中断的天数应计入确定工程连续时间之中，因而将对该工程是否构成常设机构造成影响。这也与OECD范本评注中的释义一致，即对工地、工程等计算其连续日期以后，因故中途停顿作业（比如：材料或劳动力短缺），但工程作业项目并未终止或结束，应持续计算其连续日期，不得扣除中间停顿作业的日期。因此，企业应特别留意疫情导致工程临时中断，可能会使得工程项目因为延期/拉长而构成常设机构的风险提高。