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垄断|如何看待“数据垄断”( 二 )


数据赋能竞争是数字时代市场经济运行的典型特征 。 尽管如此 ， 企业仅拥有海量数据并不一定就能提升产品和服务的质量 ， 二者之间不存在必然的因果关系 。 数据能量的释放一定是在流通中得以实现的 。
客观全面地讲 ， 数据不仅是推动数字经济发展和产业转型升级的重要动力 ， 同时也可能为垄断提供新的介质和方法 。 企业通过海量的多样化数据分析 ， 特别是将大数据技术与人工智能算法相结合能够有效把握市场的动态运行规律 ， 更精准有效地施行各项竞争行为 。 可将“数据垄断”看作基于数据实施的垄断行为 ， 在数据流动中出现的积极或消极的限制、排除竞争的违法行为 。 依照我国现行《反垄断法》框架大致可分为基于与数据相关的垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中三种主要垄断行为 。
当然 ， 亦存在与数据相关的行政垄断 ， 这一数据垄断违法类型在我国数字经济高速发展的背景下 ， 政府基于对各类数据的强大控制力和巨大占有量 ， 更容易诱发为不同形式的经济型垄断 。 党的十九届四中全会报告中特别强调了政府对数据的有序开放 ， 国务院相关文件中也提出 ， 要加强政府部门与平台数据共享等 。 这对防止和消解与数据相关的行政垄断事件或案件具有积极意义和现实作用 。
垄断协议的核心要件之一是经营者之间存在明示或暗示的意思联络 。 数字经济下新型垄断协议的认定也应围绕这一要件展开 。 通过输入数据特别是大数据 ， 借助于相同或者类似的算法 ， 相关市场上的各经营者可在无需联络的情况下共同做出使彼此都能获益的经营决策 ， 联合消除竞争 ， 借助于数据的反馈机制 ， 联合限制、排除偏离协议的其他经营者 ， 由此产生反竞争效果 ， 涉嫌构成垄断 。
滥用市场支配地位也可借由数据实现 。 为巩固、维持或扩大现有市场地位 ， 实现效益最大化 ， 排除、限制现实或潜在的竞争对手 ， 已取得相关市场支配地位的企业会利用数据实施各种滥用行为 ， 其中既包括剥削性滥用 ， 譬如基于消费数据分析的价格歧视 ， 通过不公正协议条件获取用户隐私 ， 为减少成本支出而降低产品和服务的质量 ， 也包括排斥性滥用 ， 譬如“二选一”、封锁屏蔽行为等 ， 扭曲甚或破坏正常的市场竞争秩序 ， 损害消费者、用户的合法权益 ， 以及抑制中小企业公平参与创新的能力 ， 最终减损社会创新发展的整体福利 。
【垄断|如何看待“数据垄断”】现行的经营者集中审查基准通常以经营者在相关市场上的市场份额或营业额为主要指标 ， 作为一种事前审查机制 ， 经营者集中审查主要是为了预防通过集中的方式扩大和增强经营者在相关市场上的力量 ， 以达到防止不当抑制竞争效果的出现 。 故 ， 可被观察的市场结构和力量的改变成为经营者集中审查机制主要考察的现象 。
然而 ， 当前互联网领域却出现以增加数据拥有量和强化数据控制力为目标的数据驱动型经营者集中 ， 这种集中往往并不会导致某经营者市场份额或营业额的显著提升 ， 但是能够增强其市场竞争力或支配力 。 通过横向或者非横向的集中 ， 在不触发经营者集中审查基准的条件下使经营者能强化对数据的掌控 ， 形成数据优势 ， 且将数据优势传导至其他市场 ， 并与其他市场上所获取的数据 ， 形成持续性的双向数据交换和开发利用 ， 不断放大互联网领域赢者通吃的竞争效应 ， 由双边或多边市场结构走向双轮或多轮动态市场垄断 。
在以上过程中围绕数据展开的计算、反馈、预测、调整等行为 ， 既可理解为各项数据行为 ， 也可看作是基于数据展开的经营行为 ， 由此所形成的反竞争效应 ， 既可认为是由数据垄断行为引发 ， 亦可看作是基于数据展开的某类新型垄断行为导致的 ， 关键则在于选择如何看待数据垄断的内涵 ， 及数据行为与围绕数据展开的行为之间的界分 。
因此 ， 对数字经济下诸多新型垄断行为的分析及其竞争效果的研判 ， 不能简单化和形式化地生搬硬套现有规范和逻辑 ， 需结合数据动态运行的不同样态和基本规律 ， 重点关注数据在有序开放、安全流通、公平利用、合作开发等环节中的各类行为的法律属性与权义定位 ， 形成对数据垄断概念与形态的科学、全面、合理的认识 。
对数据垄断的分析不能仅局限于单一视角 ， 而应结合经济社会发展的现实状况 ， 予以综合的整体的理解 。 数据处于不断流转之中 ， 不能仅关注数据本身的静态结构 ， 更应聚焦数据运行的基本规律 。
（作者系南开大学法学院教授、博导 ， 竞争法律与政策研究中心执行主任 。 本文是国家社科基金后期资助项目“数字经济与竞争法治研究”的阶段性成果）
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