斡旋受贿|以案明纪释法｜斡旋受贿还是利用影响力受贿
基本案情
孙某原系乙市甲县县长 ， 刘某长期担任其秘书 ， 两人关系十分密切 ， 孙某调任乙市丙局局长后 ， 将刘某调至该局任科长 。 王某系刘某朋友 ， 想承揽丙局所属二级机构某学院的工程项目 ， 因刘某刚调入该局与该学院院长赵某不熟 ， 遂请托刘某通过孙某向赵某打招呼 。 刘某向孙某提出之后 ， 孙某果然向赵某打招呼 ， 王某公司顺利中标 。 工程结束后 ， 王某为表示感谢 ， 送给刘某60万元 。
分歧意见
本案中关于刘某的行为如何定性产生了分歧 。
【斡旋受贿|以案明纪释法｜斡旋受贿还是利用影响力受贿】第一种意见认为 ， 刘某的行为符合刑法第三百八十八条关于斡旋受贿的规定 ， 构成受贿罪 。
【斡旋受贿|以案明纪释法｜斡旋受贿还是利用影响力受贿】第二种意见认为 ， 刘某构成利用影响力受贿罪 。
评析意见
笔者同意第二种意见 ， 认为刘某的行为构成利用影响力受贿罪 。
一、国家工作人员能否成为利用影响力受贿罪的主体
有观点认为 ， 利用影响力受贿罪的主体只能是非国家工作人员 。 如果国家工作人员有本罪规定的行为 ， 则应构成刑法第三百八十八条的斡旋受贿罪 。 但正如有的学者指出 ， 从客观方面看 ， 公职人员固然可以基于现任公职而产生影响力 ， 但也并不能排除公职人员作为一般人而产生的影响力 ， 因为公职人员作为一般人同样也存在与其他公职人员的一般关系 。 从实然看 ， 不论是国家工作人员的近亲属 ， 还是其他关系密切的人 ， 在概念的外延上都与国家工作人员存在交叉 。 在司法实践中 ， 国家工作人员的近亲属或者关系密切的人具备国家工作人员身份的情况比较常见 。 公职人员在利用其非权力性影响进行交易时 ， 就应当被作为普通人犯罪来看待 。
笔者认为 ， 将利用影响力受贿罪的主体机械界定为“非国家工作人员” ， 是对该主体进行了不当的限缩性解释 ， 该犯罪主体应该包含两个方面：一是与国家工作人员或离职的国家工作人员有特定关系（近亲属或关系密切的人）的非国家工作人员；二是与国家工作人员或离职的国家工作人员有特定关系（近亲属或关系密切的人）的其他国家工作人员 。 这样界定更为周延 ， 在实践中也能够实现“斡旋受贿”和“利用影响力受贿”的无缝衔接 。
二、刘某利用了“职权或者地位形成的便利条件”还是非职务性的密切关系
既然国家工作人员也能构成利用影响力受贿罪 ， 那么本案中对刘某的行为定性的关键就在于：刘某通过孙某向赵某打招呼 ， 是属于斡旋受贿中“利用本人职权或者地位形成的便利条件” ， 还是属于利用影响力受贿中“其他与该国家工作人员关系密切的人 ， 通过该国家工作人员职务上的行为 ， 为请托人谋取不正当利益” 。
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）将斡旋受贿中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”界定为：行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系 ， 但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系 ， 如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位国家工作人员之间等 。 该会议纪要将行为人利用本人职权或者地位产生的“一定的工作联系”也纳入“利用本人职权或者地位形成的便利条件”范畴 。
具体到本案中 ， 一部分同志认为 ， 就孙某打招呼当时来看 ， 孙某系丙局局长 ， 刘某系该局科长 ， 两人存在“一定的工作联系” ， 符合《纪要》精神 ， 刘某构成斡旋受贿 。 但是 ， 对本案准确定性 ， 要透过现象看本质 。 综合全案证据来看 ， 首先 ， 刘某虽然是丙局的科长 ， 但因系刚刚调入 ， 与二级机构某学院负责人赵某根本不认识 ， 也未发生横向或纵向上的工作联系 ， 刘某只有通过请作为局长的孙某向赵某打招呼的方式 ， 才得以使王某公司中标 。 其次 ， 刘某作为丙局科长 ， 确实与孙某有着“工作联系” ， 但如果仅是普通的下级对上级的工作联系 ， 孙某绝不会为其揽工程、打招呼 ， 正如刘某和孙某的供述均证实的那样 ， 孙某之所以替刘某给赵某打招呼 ， 主要是因为原来刘某长期担任孙某秘书 ， 两人建立了牢固的私人关系 ， 刘某属于孙某的“圈内人” 。 同时行贿人员王某也证实 ， 其之所以委托刘某向孙某提要求承揽工程 ， 是因为刘某原来是孙某的秘书 ， 二人“关系铁” 。 也即 ， 刘某通过孙某打招呼 ， 所利用的并不是其与孙某同一单位中下级对上级的“工作联系” ， 而是其与孙某长期以来形成的“密切关系” ， 这种关系是非权力性影响力 ， 而不是“下级科长”对“上级领导”的权力性影响力 。
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