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法律责任|私募基金托管人未履行投资监督义务的法律责任

    作者：程金海 ， 北京安博（上海）律师事务所律师 ， 博士 。
笔者在上一篇《私募基金管理人未按照合同约定投资的法律责任》一文中 ， 曾分析了私募基金管理人未按照合同约定投资可能承担的法律后果 。 但实际上 ， 在基金产品有托管人的情况下 ， 管理人要违反合同的约定进行投资 ， 其中必然存在托管人未履行投资监督义务的情形 。
依据《私募投资基金募集行为管理办法》、《私募投资基金备案须知》等相关规定 ， 除基金合同另有约定外 ， 私募基金应当委托依法设立并取得基金托管资格的托管机构（主要是商业银行和证券公司）进行托管 。 一旦发生管理人未按合同约定投资的情形 ， 投资人通常会提出一个尖锐的问题：基金产品不是有托管吗？为什么会发生管理人违反基金合同约定的情形呢？托管人在出现管理人未按合同约定投资的情形下应当承担什么责任？事实上 ， 管理人之所以能够实现不按基金合同约定投资 ， 一个非常重要的原因就是托管人未按照法律法规、部门规章以及基金合同的约定履行投资监管义务 ， 特别是在私募股权投资领域 ， 管理人不按合同约定的投资范围进行投资 ， 甚至指令托管人将委托资金转入投资标的公司以外的第三方 ， 导致投资人资金损失 ， 托管人应当承担相应的法律责任 。
一、对私募基金投资运作进行监督是托管人的法定义务 。
《证券投资基金法》第三十六条规定 ， 基金托管人应当履行下列职责：（一）安全保管基金财产；（二）按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；（三）对所托管的不同基金财产分别设置账户 ， 确保基金财产的完整与独立；（四）保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；（五）按照基金合同的约定 ， 根据基金管理人的投资指令 ， 及时办理清算、交割事宜；（六）办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；（七）对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；（八）复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；（九）按照规定召集基金份额持有人大会；（十）按照规定监督基金管理人的投资运作；（十一）国务院证券监督管理机构规定的其他职责 。
《证券投资基金托管业务管理办法》第二十一条规定 ， 基金托管人应当根据基金合同及托管协议约定 ， 制定基金投资监督标准与监督流程 ， 对基金合同生效之后所托管基金的投资范围、投资比例、投资风格、投资限制、关联方交易等进行严格监督 ， 及时提示基金管理人违规风险 。 当发现基金管理人发出但未执行的投资指令或者已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定 ， 或者基金合同约定 ， 应当依法履行通知基金管理人等程序 ， 并及时报告中国证监会 ， 持续跟进基金管理人的后续处理 ， 督促基金管理人依法履行披露义务 。
《商业银行资产托管业务指引》第十二条规定 ，托管银行开展资产托管业务 ， 应当根据法律法规规定和托管合同约定 ， 承担下述全部或部分职责：（一）开立并管理托管账户；（二）安全保管资产；（三）执行资金划拨指令 ， 办理托管资产的资金清算及 证券交收事宜； （四）对托管资产的资产、负债等会计要素进行确认、 计量 ， 复核受托人或管理人计算的托管资产财务数据；（五）履行投资监督和信息披露职责；（六）保管托管业务活动的记录、账册、报表等相关资 料；（七）法律法规明确规定的其他托管职责 。
从上述规定可以看出 ， 托管机构除了要承担托管账户开立、资金划转、估值核算、信息披露等义务以外 ， 对基金管理人的投资运作进行监督是其重要义务 。 所谓“投资监督服务” ， 《商业银行资产托管业务指引》第七条第（六）项以列举的方式予以明确：根据法律法规规定和托管合同约定 ， 对托管资产的投资运作情况进行监督 ， 包括托管账户的资金投资范围和投资比例、收益计算及分配等情况 。


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