江苏龙网

  1. 首页 > 资讯 > >

法律责任|私募基金托管人未履行投资监督义务的法律责任( 二 )


二、托管人与管理人之间的单方资金划转约定 ， 违反基金合同的约定 。
当管理人未按合同约定的投资范围投资或者未真实投资时 ， 托管人通常以其与管理人之间有明确的资金划转约定 ， 或者管理人提供了与标的公司以外的第三方之间的投资协议 ， 并依据此协议进行了资金划转操作 ， 主张己方已履行了合同约定的义务 ， 不应当承担责任 。 此种抗辩 ， 不能成立 。
首先 ， 基金合同各当事人均应受到基金合同的约束 ， 托管人与管理人未经投资人的同意 ， 私下协议变更基金合同条款 ， 属于无效协议 ， 对投资人没有约束力 。
依据《证券投资基金法》第三条“基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利、义务 ， 依照本法在基金合同中约定” ， 管理人、托管人和投资人系基金合同当事人 ， 基金合同须三方签章方为有效 ， 各方依据基金合同享受权利并履行义务 。 因此 ， 各方当事人对于基金合同相关条款的约定 ， 特别是对于基金投资的范围等基础性条款 ， 是关于合同目的是否能够实现的重要方面 ， 各方有当然的遵守义务 。
其次 ， 托管人依据管理人违背基金合同约定的投资范围发出的划款指令 ， 应认定为存在主观故意或重大过错 。 管理人变更投资标的指令托管人将基金投资款划拨给基金合同约定的投资标的以外的第三方 ， 未经投资人全体同意 ， 系对基金合同基础性条款的单方面变更 ， 对投资人没有约束力 。 托管人作为基金合同当事人 ， 对于涉及合同目的的投资范围等基础性约定应当知晓 ， 如违反基金合同投资范围的约定 ， 进行资金划转操作 ， 应认定为存在主观故意或重大过错的违约行为 。
【法律责任|私募基金托管人未履行投资监督义务的法律责任】三、托管人未履行基金监督义务的法律责任 。
基金托管人明知或应当知道基金投资违反约定 ， 却未能按照上述法律、部门规章的规定及合同约定履行监督职责 ， 及时提示基金管理人违规风险 ， 依法履行通知基金管理人等程序 ， 或终止托管 ， 按照基金管理人的违约投资指令划转资金 ， 属于怠于履行法律及合同义务 ， 构成违约 ， 应当对投资人的损失承担赔偿责任；托管人同时还应对其未能勤勉尽责造成重大失误承担行政责任；如果有证据表明 ， 托管人的相关责任人员事先明知管理人从事非法吸收公众存款或集资诈骗行为 ， 托管人的相关负责人给予配合并其中获取非法利益的 ， 应当以非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪的共犯处理 。
（一）民事责任
《证券投资基金法》第一百四十五条规定 ， “违反本法规定 ， 给基金财产、基金份额持有人或者投资人造成损害的 ， 依法承担赔偿责任 。 基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中 ， 违反本法规定或者基金合同约定 ， 给基金财产或者基金份额持有人造成损害的 ， 应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的 ， 应当承担连带赔偿责任 。 ” 鉴于基金托管人的主要职责在于基金财产的保管、清算交割、投资监督、信息披露等 ， 不参与基金财产的投资运作 ， 基金托管人承担的责任界限也应当与基金管理人相区别 ， 在尽可能保障投资者合法权益的同时 ， 不应过分加重托管人责任 。 故为贯彻民法公平原则和权利与义务、过错与责任相一致的一般原则 ， 托管人未履行监督义务 ， 应对投资人的损失承担补充赔偿责任 。
（二）行政责任
托管人未履行基金监督义务 ， 除应依法承担民事赔偿责任外 ， 依据《证券投资基金法》第三十九条的规定“基金托管人••••••未能勤勉尽责 ， 在履行本法规定的职责时存在重大失误的 ， 国务院证券监督管理机构、国务院银行业监督管理机构应当责令其改正；逾期未改正 ， 或者其行为严重影响所托管基金的稳健运行、损害基金份额持有人利益的 ， 国务院证券监督管理机构、国务院银行业监督管理机构可以区别情形 ， 对其采取下列措施：（一）限制业务活动 ， 责令暂停办理新的基金托管业务；（二）责令更换负有责任的专门基金托管部门的高级管理人员 。 基金托管人整改后 ， 应当向国务院证券监督管理机构、国务院银行业监督管理机构提交报告；经验收 ， 符合有关要求的 ， 应当自验收完毕之日起三日内解除对其采取的有关措施 。 ”


推荐阅读


上一篇：民生加银|民生加银医药健康基金将于8月5日发行

下一篇：长城基金|长城基金谭小兵：看好市场未来2-3年的长期表现