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缓刑适用条件的法条冲突与解决( 二 )


缓刑适用条件的立法完善与教义学解答 
上述立法矛盾给刑法学研究提出了新的议题,即刑法理论需要明确未来立法完善的方案,在立法完善之前,需要提出化解立法矛盾的基本教义 。 
众所周知,法律冲突乃法律适用中的常见问题,其产生原因是法律对同一问题作出自相矛盾的规定,国家法意义上的法律冲突是借助于国际条约约定的冲突适用规范予以解决的,同样,宪法与部门法之间的法律冲突亦存在,这正是强调合宪性审查的原因,即需要依据宪法把违背宪法精神与意旨的部门法规定宣告无效,以有效确保法秩序之间的一致性 。就刑法而言,这种法律冲突也会存在,但是,上述这种解决方法并不适用于刑法 。 
在立法论中,上述矛盾应在刑法未来的修正中予以化解,具体方案是:刑法第72条的规定区分两部分:一是可以宣告缓刑的情况,二是必须宣告缓刑的情况 。需要对此进行调整:刑法第72条保留“可以宣告缓刑”的部分,并把刑法第74条的规定移到该条,即“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑:(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响;(五)非累犯和犯罪集团的首要分子 。”同时,把该条“必须宣告缓刑”的部分,移到刑法第74条当中,即“对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,同时符合本法第72条所列条件的前五个条件者,应当宣告缓刑 。”如此修正不仅避免了立法矛盾,解决了司法适用困境,而且体现了宽严相济刑事政策,符合立法的真实意图 。 
当然,在立法没有改变之前,刑法教义学当有所作为 。作为前提,上述立法矛盾因立法者的疏忽所导致,属于不符合罪刑法定原则之明确性要件的情况,按照现代刑事法治原则,立法者的过错不能由被告人买单,对此尚须坚持有利于被告人的原则,按照“新法优于旧法”原则进行处理,即刑法修正案(八)对“必须适用缓刑的情况”的规定,属于新法,而“累犯不得适用缓刑”的规定属于旧法,当两者出现冲突之时,应当按照“新法优于旧法”的原则进行处理,即行为人如果属于累犯,又应当判处三年以下有期徒刑、拘役,且没有再犯罪的危险的,当对其适用缓刑 。 
【缓刑适用条件的法条冲突与解决】(作者为南京师范大学中国法治现代化研究院法治发展战略研究所所长、研究员)


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