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头顶上的安全很重要！刑检笔记谈“高空抛物”的法律争议( 四 )


一般来说 ， 判断“危害公共安全”要分两步走 。
? 第一步是 ， 判断并确定抛物行为可能造成危害的区域位置和面积 。 要根据抛物高度、抛物距离、物品特征、地面硬度、天气情况和是否有遮挡物等因素综合评判 ， 假如抛出的物品是玻璃 ， 落在硬地面上可能会造成迸溅 ， 落在湿软的土地上就不会 ， 在没有遮挡物时可能会造成10平方米面积的危险 ， 若有树木缓冲就会减少 。 评判危险时可采用案卷审查、现场感受和周围走访三个方法 。 案卷审查是核查行为人抛物时周围是否有行人驻足围观 ， 行人驻足围观的区域一般可认定为安全区域；现场感受是指司法官站在抛物现场 ， 基于一般人的感觉去评判 ， 如果站在某处想象物品落下而不感到危险 ， 一般也可以认定该处是安全区域；周围走访是指通过对物业人员、小区居民的询问来帮助司法官进行判断 。
? 第二步是 ， 判断抛物行为在上述区域内是否达到危害公共安全的程度 。 秉持客观的、一般人的立场 ， 根据区域位置、封闭程度、功能特征、实际使用情况等因素来综合判定是否“危害公共安全” 。 假如某区域是一片人迹罕至的荒地 ， 根本不可能有人来到该区域 ， 那么就不可能造成任何人身和财物损害 ， 但如果该区域于一周前被改建成篮球场 ， 随时会有人来打篮球 ， 那抛物行为就足以危害“不特定多数人”的人身、财产安全了 。
因此 ， 在住宅区的“隐秘角落”高空抛物 ， 出于人流量少、出现多数人可能性低等原因 ， 一般不宜认定行为“危害公共安全” ， 但“再准的尺子也有量不准的布” ， 个案还需个案去评判 。
草案通过实施后“高空抛物”案件的办理
在《意见》出台之时 ， 有学者对把“高空抛物”犯罪用以危险方法危害公共安全罪定罪处罚的规定提出强烈质疑 。 例如 ， 张明楷教授认为 ， 司法解释规定“足以危害公共安全”的“足以”二字是将刑法规定的具体危险犯表述成了抽象危险犯 ， 有违反了罪刑法定原则的嫌疑 。 笔者对张明楷教授的担忧表示认同：不能把“高空抛物”对个体生命健康安全可能造成的危害后果 ， 等同于对不特定多数人的生命健康安全具有现实、紧迫的危险性 。 判断“高空抛物”行为能否构成现刑法第114条的其他危险方法 ， 应当结合个案中行为的危险性程度具体分析 。 《意见》关于高空抛物犯罪的相关规定 ， 不应当排除对“高空抛物”行为具体危险性的判断 ， 不能不加区分地将所有“高空抛物”行为纳入刑事评价体系中 。
《草案》中 ， “高空抛物”行为单独入刑 ， 拟将与爆炸、决水等方法不具备相当性的“高空抛物”行为从现刑法第114条的适用中剥离出来 ， 从根本上解决了大多数高空抛物行为无法适用现刑法第114条的问题 ， 并通过对于法定刑的限缩 ， 以及竞合适用的规定 ， 在刑法内部实现了分层处罚和逻辑自洽 。
根据《草案》的规定 ， “从高空抛掷物品 ， 危及公共安全的 ， 处拘役或者管制 ， 并处或者单处罚金” ， “有前款行为 ， 致人伤亡或者造成其他严重后果 ， 同时构成其他犯罪的 ， 依照处罚较重的规定定罪处罚” ， 草案新增的2款内容传递出以下信息：
? 第一 ， “高空抛物”行为无需再被强行评价为与放火、爆炸、决水相当的“其他危险方法” ， 而是直接被规定为一种独立的危险方法 。 一般情况下 ， “高空抛物”行为可不再强行适用现刑法第114条和第115条第一款 ， 而是适用新增第二款、第三款 。
? 第二 ， 虽然新增第二款仍属于具体危险犯 ， 但入罪标准已向抽象危险犯靠拢 。 从“危及公共安全”而非“危害公共安全”的表述和法定刑幅度可以看出 ， 适用新增第二款时无需进行原有程度的具体危险判断 ， 只要手段行为具有对不特定多数人的生命、健康、财产造成危险的可能性即可 。
? 第三 ， “危及公共安全”在降低入刑门槛的同时 ， 也对不可能危害公共安全的行为作了出罪处理 。 例如 ， 在封闭无人、偏远荒凉地区抛掷物品 ， 由于根本不可能对人身财产安全造成危险 ， 因而不能认定为犯罪 。


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