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刑法|陈兴良：刑法应主动去适应民法典( 三 )


采访人员：处理刑民交叉案件应关注民法典中哪些规定？
陈兴良：刑法中的财产犯罪与民法典中的财产所有权规定密切相关 ， 因此 ， 只有深入理解民法典中的财产所有权概念和特征的规定 ， 才能正确认定刑法中的财产犯罪 。 例如 ， 刑法规定了侵占罪和职务侵占罪 ， 两罪的基本特征是将本人占有的他人财物或者单位财物非法占为己有 。 其中 ， 侵占罪是将代为保管的他人财物据为己有；而职务侵占罪是将基于职务而占有的本单位财物据为己有 。 在司法实践中 ， 一般情况下两罪之间的界限是容易区分的 ， 但在某些情况下 ， 如果对财物的占有状态不能进行正确认定 ， 就会混淆两罪之间的界限 。 例如 ， 甲系某私营企业财会人员 ， 某天该私营企业老板交给甲10万元 ， 让其以股东出资的名义入账 ， 用于企业经营活动 。 甲拿到10万元以后并没有入账 ， 而是用于个人开支 ， 直至案发尚未归还 。 对于本案 ， 控方指控被告人甲构成职务侵占罪 ， 因为甲系私营企业工作人员 ， 该10万元系单位财物 ， 因而符合公司、企业工作人员利用职务上的便利 ， 侵占本单位财物的职务侵占罪的构成要件 。 然而 ， 上述对10万元财物占有状态的认定是错误的 。 如果甲将10万元入了单位的财务账 ， 然后利用职务上的便利将10万元据为己有 ， 当然构成职务侵占罪 。 然而 ， 在本案中 ， 私营企业老板将10万元交给甲以后 ， 在尚未入账的情况下 ， 就将该款据为己有 。 此时 ， 10万元还不是单位财物 ， 而是私营企业老板的个人财物 。 甲受委托将10万元入账 ， 在入账之前 ， 10万元是甲代为保管的他人财物 。 甲将该财物据为己有 ， 属于侵占行为 。 对于此类案件的分析 ， 财物的所有权占有状态和转移时点 ， 对于案件定性具有十分重要的意义 。
犯罪圈应当扩张还是限缩不能一概而论
采访人员：有的学者主张 ， 刑法要谦抑 ， 民法要扩张 。 随着民法典的颁布实施 ， 您认为刑法的犯罪圈应当是扩张还是限缩？
陈兴良：刑法与民法具有对应性 ， 因此 ， 刑法要谦抑 ， 民法要扩张 。 王利明教授在《中国大学教学》2019年第11期发表的《民法要扩张,刑法要谦抑》一文中指出：在现代社会 ， 对于相关的法律纠纷 ， 如果能够通过民法解决 ， 而且能够有效 ， 则应当尽可能通过民事责任的方式解决 ， 而无须动用刑罚 。 只有在民法的方法无法很好解决相关纠纷 ， 而且相关行为可能危及公共安全和公共秩序时 ， 才有必要动用刑法 。 所以 ， 民法应当扩张 ， 而刑法则应当谦抑 。 这样才能更好地保护公民的各种合法权益 ， 尤其是公民的人身权和财产权 ， 并确保将以刑法为代表的公权力限制在合理的范围之内 ， 同时有效地发挥刑法应有的惩治和预防犯罪、维持社会秩序的功能 。
那么 ， 刑法学者如何看待这个问题呢？最高人民法院研究室喻海松博士在2015年出版的一部著作 ， 书名就是《刑法的扩张》 。 喻海松提出：“刑法是社会治理的重要方式 。 在现代社会 ， 刑法的扩张已是必然 。 20世纪以来 ， 刑法发展的基本趋势是扩张（犯罪化） ， 只有在例外情形下是萎缩（非犯罪化） 。 ”喻海松还引用了德国学者的一句话：“扩张是当今刑事政策居于支配性的趋势 。 ”此外 ， 中国人民大学教授付立庆新近出版的著作 ， 书名是《积极主义刑法观及其展开》 。 积极主义的刑法观 ， 基本内容是刑法立法的活性化和刑法司法的主动化等 。 从我国新近刑法立法的走向来看 ， 确实具有一定程度的扩张 ， 主要表现为适度的犯罪化 。 就此而言 ， 犯罪圈正在逐渐扩大 ， 刑事制裁的前置化等 ， 都表现得十分明显 。 值得注意的是 ， 喻海松和付立庆都倾向于刑法的扩张立场 ， 但在其论著中都论及这与刑法的谦抑性并不矛盾 。 例如 ， 付立庆认为 ， 刑法积极主义刑法观并不违反刑法谦抑原则 。 刑法谦抑精神尽管是总的原则 ， 但是它并不排斥适当条件下的、适度的、理性的犯罪化 。


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