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私募基金|投融资市场野蛮生长时代的产物——兜底函，无效性板上钉钉( 三 )


2019年8月最高人民法院公布的《纪要》征求意见稿指出 ， 保底承诺无效 ， 应根据担保法司法解释第七条、第八条、第九条规定的内容 ， 按照担保关系处理 。 而11月出台的《纪要》正式版本则直接认定保底承诺无效 ， 删除了“按照担保关系处理”的表述 。 业内人士普遍认为 ， 这进一步回归了本源 。
四、未来发展的趋势：明确兜底函无效但投融双方需“各司其责”
2020年1月公布的一份“熊仁红、张建伟合同纠纷二审民事判决书”更是直接显示了司法对于兜底函的无效认定 。
该民事判决书显示 ， 2016年3月31日 ， 罗晨晖与东方比逊公司签订基金合同 ， 主要约定：1 ， 基金名称为东方比逊定增3号基金 ， 基金管理人为东方比逊公司 ， 基金初始份额面值为1元；2 ， 罗晨晖认购金额为100万元 。 签订基金合同后 ， 投资人和基金管理人还签订了补充协议 ， 主要约定：乙方就东方比逊公司管理下的东方比逊定增3号基金的业绩向甲方承诺保证 ， 东方比逊定增3号基金产品触发止损线0.850元时 ， 由乙方或其指定的第三方在三个工作日内追加资金使委托资产单位净值大于等于0.900元 。 同时 ， 若东方比逊定增3号基金产品清算时资产单位净值小于1.000元时 ， 则乙方或其指定的第三方需在差价范围内作出补足 。
2018年11月2日 ， 东方比逊公司发布公告称 ， 东方比逊定增3号基金投资标的为（创金合信-招商银行-鸿利光电定鑫22号资产管理计划） ， 该计划投资标的为鸿利智汇（300219） ， 2018年10月11日产品净值跌至罚没线以下 ， 东方比逊因筹措补仓资金未果 ， 未能按合同约定进行补仓 ， 致该计划于10月12日触发罚没机制 。 至此 ， 东方比逊定增3号基金的净值将降为0 ， 产品资金预计全额亏损 。
但在罗晨晖看来 ， 虽然产品净值已为0 ， 但是自己手持补充协议 ， 因此应该能够获得刚兑 。 然而 ， 判决书显示 ， 案涉补充协议实为双方为规避法律、行政法规的监管而作出的约定 ， 内容违反了市场基本规律和资本市场规则 ， 严重破坏资本市场的合理格局 ， 不利于金融市场的风险防范 ， 有损社会公共利益 ， 依法应认定为无效合同 。
不过 ， 对于罗晨晖的案涉投资损失 ， 二审判决书显示 ， 双方均有过错 ， 综合双方的过错程度 ， 酌情认定由熊仁红、张建伟、陈永芳共同向罗晨晖赔偿投资损失的70% ， 即70万元（100万元×70%）及自罗晨晖起诉之日起的资金占用期间利息 ， 由罗晨晖自行承担投资损失的30% ， 即30万元（100万元×30%） 。
“对于兜底函的无效性 ， 监管以及司法层面的认定是明确的 。 但是 ， 在司法实践中 ， 并不会因兜底函的无效而简单判定卖方不用承担任何责任 。 具体案件的审理过程中 ， 还需要参照《合同法》、《担保法》等一系列法律条规 ， 具体案件具体审理 。 如果 ， 卖方存在违规操作等过错 ， 必须承担过错责任 ， 进而负起相应的赔偿责任 。 ” 上海汇业律师事务所高级合伙律师吴冬指出 。
《纪要》明确保底或者刚兑条款无效 ， 但同时指出 ， 受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的 ， 人民法院依法予以支持 。
【私募基金|投融资市场野蛮生长时代的产物——兜底函，无效性板上钉钉】“‘卖者尽责 ， 买者自负’ ， 这八个字对投融资双方而言 ， 都是很难做到的 ， 而要朝着这个方向走 ， 金融机构的专业度和投资者教育的深化 ， 以及金融监管的配套 ， 都缺一不可 。 目前 ， 从司法审判的案例来看 ， 已经明确了兜底函的无效性 ， 但是则责任承担上基本都是各打五十大板 ， 各自承担应尽的责任和义务 。 ”吴冬表示 。


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