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私募基金|投融资市场野蛮生长时代的产物——兜底函，无效性板上钉钉

“对于兜底函监管态度是非常明确的 ， 这是非常严重的违规行为 ， 违背信托公司作为受托人履职的基本要求 。 去年最高人民法院就明确提出 ， 以任何形式的保底、刚兑条款是无效的 ， 不受法律保护 。 ”7月16日 ， 银保监会信托部副主任唐炜的一番表态 ， 对于那些依旧拿着兜底函在做文章的金融机构及投资者 ， 再一次敲响了警钟 。
唐炜指出 ， 未来 ， 银保监会将继续加强两方面工作：一是加大打击违规提供兜底函的行为 ， 一旦查实信托公司有类似违规行为 ， 一定严惩不贷 ， 同时 ， 金融机构投资信托产品时 ， 如果接受兜底函也违背审慎经营原则 ， 也应该给予惩处；二是继续加大投资者教育 ， 无论是机构投资者还是个人投资者 ， 希望都深化对信托法人关系以及信托产品特征的认识 。 信托财产是具有独立性的 ， 信托受益人在受托人履职尽职的情况下 ， 是以信托财产为限来获得信托收益的 ， 所以担保、兜底、刚兑承诺都是不受法律保护的 ， 无效的 。
一、法律法规：多法规轮番上阵夯实“兜底函”无效性
其实 ， 自从2019年11月14日 ， 最高人民法院对外发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）之后 ， 兜底函的无效性就被板上钉钉 。
《纪要》明确保底或者刚兑条款无效 。 信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同 ， 人民法院应当认定该条款无效 。 受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的 ， 人民法院依法予以支持 。 实践中 ， 保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定 ， 而是以“抽屉协议”或者其他方式约定 ， 不管形式如何 ， 均应认定无效 。
而在更早的资管新规中 ， “打破刚性兑付”更是成为最具冲击力的部分 。 《资管新规》要求金融机构按照公允价值计量原则对资管产品进行净值化管理 ， 及时反映基础资产的收益和风验；同时列举了认定为刚性兑付的各种行为 ， 明确刚性兑付行为或者属于监管套利 ， 或者属于违规经营 ， 均需进行规范或纠正 ， 并由监管部门或人民银行予以处罚 ， 同时鼓励投诉举报刚性兑付行为 。
因此 ， 无论是《资管新规》 ， 还是《纪要》 ， 在势必打破刚性兑付的趋势下 ， 兜底函的无效性也就成为必然 。 目前 ， 监管机构正在要求银行、信托等金融机构就兜底函问题进行自查 。 2020年 ， 因多家信托公司陆续爆出严重的逾期问题 ， 信托公司自查包括兜底函问题在内的违规问题成为重点 。 例如 ， 安信信托正根据监管相关要求全面自查存在的兜底函情况 。
其实 ， 在2019年出台的《私募基金管理人自查与合规风控建设指引》中 ， 就将承诺保本保收益这种兜底行为与公开宣传推介、未对投资者进行风险评估、证券类结构化基金不符合杠杆率要求、基金财产与管理人固有财产或他人财产混同、费用列支不符合合同约定、基金未托管且未约定纠纷解决机制、未按合同约定进行信息披露、未按规定备案基金、证券类私募基金从业人员无从业资格等作为违规现象 ， 监管机构要求私募机构严格进行自查 。
而对于近一两年来风险事件频发的信托行业 ， 2020年5月8日 ， 银保监会发布消息称 ， 为落实《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称“资管新规”）要求 ， 规范信托公司资金信托业务发展 ， 银保监会制定了《信托公司资金信托管理暂行办法（征求意见稿）》（以下简称《办法》） ， 现向社会公开征求意见 。
银保监会有关负责人表示 ， 制定《办法》意在补齐制度短板 ， 推动资金信托回归“卖者尽责、买者自负”的私募资管产品本源 ， 发展有直接融资特点的资金信托 ， 促进投资者权益保护 ， 促进资管市场监管标准统一和有序竞争 。 该负责人表示 ， 任何机构和个人参与任何资金信托 ， 都要依法识别、管理并承担投资风险 。 信托公司应当确保资金信托风险等级与投资者风险承受能力等级相匹配 ， 打破刚性兑付 。


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