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PPP 项目合同有哪些审查要点

谢邀? 你这个问题很大啊，是一个系统性的命题，我尝试着先回答如何对PPP项目合同进行“法律体检”，再回答“PPP项目的一般风险点”。
题主的问题只想了解PPP项目合同中关于实务的风险点，但我认为不管审查的是什么合同，均需要对合同进行“全面体检”，而不是只就局部的风险进行把握，就像对于PPP项目合同，如果只粗略地审核PPP相关的交易架构、风险分配、履约担保、项目融资、付款公式及认定、退出机制等内容，进行所谓的“PPP审核”是不够的。
一、PPP项目涉及的法律体系复杂
PPP项目不仅仅涉及到PPP监管政策体系，还涉及公司法、合同法、招标投标法、土地规划与供给法律体系、土地招拍挂等土地市场法律体系、土地登记与属权法律体系、国有资产交易法律体系、资产管理法律体系、产业投资法律体系、债券资产证券化等投融资法律体系、增值税所得税等法律体系、工程发承包与施工法律体系、工程勘查设计法律体系、企业资质与管理法律体系等等。
如果是交通项目，还包括公路法律体系、轨道交通法律体系、航空法律体系；如果是能源与环境项目，还包括输配电法律体系、碳排放交易法律体系、光伏发电法律体系、热电联产法律体系等等。
因此，PPP项目合同审核应当重视的是“全面体检”，保收益、防风险。
实践中我们也遇到过一些奇闻，一个投资人关于“未入库项目到底能不能招标”的法律问题，咨询的不是律师，偏偏到出现问题之后才想起让律师准备打官司，而PPP项目中法律问题比比皆是，是不是非得等到出现问题了才知道请律师打官司。
更让人哭笑不得的是，在一个存量项目转PPP的项目中，政府方在进行交易架构设计时，关于“交易架构是否合规？是否涉及国有资产流失？如何修改交易架构”等问题，咨询并不是律师，更没有让律师出具法律意见，就招标了，导致多次流标被叫停，最终是投资人的律师进行项目风险排查时向政府方提出了该问题。
其实，律师越早介入商业活动、争议过程，越能帮助委托人规避风险、固定事实、明晰权利义务内容，进而将纠纷解决在它真正爆发前。在外行看来，轰轰烈烈地为委托人打赢官司更能体现律师的价值；但在内行看来，润物细无声的“保健”式法律服务才能让委托人支付的法律成本与收益（或为委托人减少的损失）形成最佳的性价比。
政府方或者投资人，有必要让律师对自己的投资方案、合同文本或要支付的款项等在真正落地之前进行“法律体检”，排查隐患。
二、合同审核应该体系化
简单地说就是认识到风险所在，并规避之，要对合同进行“体检”，需要建立合同审查的思维，审查的角度包括：
（一）主体合格性；
（二）内容合法性；
（三）条款实用性；
（四）权益明确性；
（五）合同严谨性；
（六）表述精确性等。
对于律师而言，对于PPP合同，除了上述合同审查要点思维外，还需要：
（一）根据委托人所提供的要求及相应背景资料，判断标的性质、交易方式、交易期限等合同条款能否最大限度实现委托人的交易目的；
（二）审查相对人主体资格及所提交文件的真实性、完整性、合法性以确保委托人的交易安全，并审查委托人主体资格的合法性、提示法律风险；
（三）如果项目情况需要且委托人同意，我们还应当对交易相关内容展开深入的尽职调查和全面的法律调研，以了解项目的真实情况及法律环境；
（四）当委托人在交易中的地位允许时，合同条款是否已经通过对生效时间、履行阶段等控制，达到分散风险、掌握主动的目的。
接下来，我就从每个角度，作一个简单性的描述，对于PPP合同可能出现的风险，更详细的在我原来的解答及文章中有。
三、对主体合格性的审查
对于有资格要求的交易（如采砂、售电等），应当审查或提醒注意合同各方当事人从事该交易所应具备的各类法定条件，以确保签订及履行该合同的合法性以及能够得到全面的法律保护。除此之外：
（一）对于需要许可方能从事的行业，应审查相关方是否具备相关的生产或经营等方面的许可手续；
例如：项目公司进行售电，是否已经办理了相关证件等合规性手续，有谁办，办理期限如何，未办理的责任分担等。
（二）根据交易内容及当事人的情况，某些交易需要审查提供标的物的一方是否具有合法的处分权；
例如：政府方是否有权将公路资产免费提供给项目公司使用、或者注入项目公司中等问题。
（三）对于经办人，应当审核其授权委托权限或代理权限与交易内容是否相适，明确其与被代理方情况是否相符。合同主体为自然人的，还应核对其合法有效的身份证件、联系地址，以及是否具备从事相关交易所必需的资格等。
例如：在PPP项目中，特别是各方签字人是否是负责人或者法定代表人，如果不是，则需要提供相关授权委托书。
四、对内容合法性的审查
审查合同内容的合法性，应当根据不同层面的法律规范等方面的规定，并结合法律对于合同内容、审批手续等方面的要求。需要特别注意的是，审查合同是否有效只能依据法律及行政法规。主要包括：
（一）审查合同条款及签订合同的过程中，是否涉嫌存在《合同法》中所规定的合同无效、免责条款无效、可申请变更或撤销的情况；
1?合同无效情形口诀：损国损人损公益、违禁合法掩目的。
《合同法》第52条：有下列情形之一的，合同无效：
（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;
（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;
（3）以合法形式掩盖非法目的;
（4）损害社会公共利益;
（5）违反法律、行政法规的强制性规定。
2?免责条款无效
《合同法》第53条 合同中的下列免责条款无效：
（1）造成对方人身伤害的;
（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
3?可申请变更或撤销的情形
《合同法》第54条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
（1）因重大误解订立的;
（2）在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销
（二）合同的签订及履行，或合同的生效、变更、转让、解除，是否存在包括但不限于相关交易需要企业章程或上级企业、相关权利人的授权，以及依法需要获得政府部门的批准、依法登记等前置条件；
例如：特别是涉外的项目，往往需要商务部、国家发改委等国家部门审批。
（三）合同中的约定是否与法律规范的强制性规定存在冲突，特别是与规范相关交易的单行法律的强制性规定存在冲突；
（四）审查合同中所用的法律术语、技术术语是否与标准的解释或通常的理解相同；
这一点在实践中往往存在，有的合同口语化严重，对于一个词也没有作定义，与法律规定的也不一致，这往往导致操作起来有扯皮。
五、对条款实用性的审查
根据PPP项目的行业性质、交易特性、相对人情况等，审查合同对于容易发生的争议是否已经设定实用性条款。主要包括：
（一）合同中是否已经结合交易的特点、背景并基于通常的判断，对可能发生的问题或争议进行了充分的预见，以维护委托人利益、提升交易的安全性；
（二）合同中明示或隐含的管辖等条款，是否有利于维护委托人的交易安全、便于委托人行使权利；例如：合同中往往约定项目所在地有管辖权的法院，我们往往协商改为贸仲。
（三）合同条款的设置是否便于交易、便于追究违约责任，并适合合同各方的实际情况。触发机制、处理措施、违约责任三段是否完整。
六、对权益明确性的审查
应注意合同中的权利义务是否明确，以避免当事人因权利义务不明而丧失权益或导致损失。此类审查包括可识别性、可衡量性，主要包括：
（一）履行内容范围是否明确、具体，以及是否可以识别、衡量质量并可以履行；
（二）各阶段应履行的内容、先后顺序、时限等约定是否明确、具体，相关的权利义务归属是否明确；
（三）自行处理争议的程序中，时限、工作内容、责任方是否明确、具体，需要选择的争议解决机构是否已经明确、有效；
（四） 对于双方权利义务的约定，以及违约构成要件、违约责任是否具备可识别性、可衡量性；
（五）合同如有附件，其内容是否明确具体、是否与合同正文冲突，以及合同中是否已规定冲突解释顺序。
七、对合同严谨性的审查
应在审查合同时，注意合同是否由于逻辑思维的严谨性不足而导致权益无法保护。主要包括：
（一）对于具体权利义务的列举，是否由于严谨性不足而存在产生较大争议的可能性，或合同中未对这种可能的情况约定判断标准和解决方法；
（二）是否存在由于术语或关键词不统一而造成的条款冲突，或由于表述不一致而影响权利义务的明确性；
（三）对于合同中约定禁止的行为，是否具有相应的违约责任条款，以及类似的缺乏相应条款配合的合同条款；
（四）对于篇幅较长的合同，或内容较为复杂的合同，应注意某些概念会由于使用场合的不同而发生内涵及外延的变化，避免由此而引起的权利义务变化。
八、对表述精确性的审查
在审查中应关注由于文字表述不当而对权利义务的影响，但在常规性审查中，对于不规范的表述方法只要不影响权利义务性质，可根据需要决定是否逐一列明。主要包括：
（一）对于合同条款的表述，是否存在严重影响交易目的实现或合同履行的语言歧义，即同一语句存在不同的语意解释方式；
（二）在合同条款的表述语句中，履行义务的主体、内容、对象是否明确，代词的指代关系是否明确，或通过合同前后条款是否足以确定；
（三）合同条款中所使用的语法及标点符号是否规范、准确，是否容易因语法或标点符号不规范、不准确造成权利义务无法判断或不明确；
（四）合同中的术语、特定用语、对于同一事物的表述方式，在不同的条款中是否完全一致；
（五）不同层级条款序号的使用是否符合规范或习惯，各层序号是否连贯并显示出明确的层级，以及页码是否连贯。
九、PPP项目中一般的风险点
再次强调，对PPP项目进行“法律体检”时，需要根据上述关键点依次进行审核，全方位思考修改。
特别提示：首先要审核项目的合法性，纯内资的项目应根据投资规模以及用地规模查明各级政府审批权限，项目在核准前一般应获得土地、规划、环保、水土保持、文物、矿藏和军事等相应级别主管部门的批准文件。利用外资的项目，还应就资本项目和行业准入获得外汇管理部门和外经贸主管部门的批复。
（一）PPP经营权
1?是否已经在协议中明确政府授予PPP经营权的依据，即对应的法律、行政法规、规章的授权或者地方性法规的单独立法。
2? 政府有关主管部门派出机构、内设机构作为《PPP项目合同》政府方签约主体的情况。在此情况下，应注意审查该内设机构、派出机构授予PPP经营权的行为是否有法律、行政法规、规章的授权，只有在有明确法律授权或其持有政府主管部门的授权委托书面文件的情况下才可被接受。
3?定义条款：合作期起算日与开工期的定义，是否存在冲突导致起算日期不一致。运营日起始时间定义：对于多个子项目组成的项目包，如果确定其运营日，是否独立进入运营，何时进行付款。生效日的定义，是否含了前提条款。
（二）履约保函条款
1?保证期限。项目发起人往往要求项目投资人针对特许经营协议的建设期提供履约保函，保证期限涵盖项目的建设期或延至试运营期。
2?保证人。项目投资人向项目发起人提供的履约保函的保证人一般是项目投资人委托的银行机构或项目发起人认可的公司或者组织。如有数个保证人针对建设期内项目公司的义务同时提供担保的，应审查保证人是否约定了保证份额。如未约定保证份额的，则视为保证人承担连带责任。
3?保证担保方式。
保证担保方式可分为：见索即付保函担保（独立担保）和传统的保证担保。按照保证人承担保证责任的方式，传统的保证担保又分为“一般保证”和“连带保证”。
需注意的是，我国司法实践对于在“对外担保”中承认独立担保的效力，但在“对内担保”中对独立担保尚无明确规定。但见索即付保函因具有方便、高效、降低保函索赔成本等特点，而更易于被接受。
4?传统的保函应包括以下条款：保证的范围及保证金额； 保证的方式及保证期间； 承担保证责任的形式；代偿的安排；保证责任的解除；免责条款；争议的解决；保函的生效。
若采用连带保证责任方式的保函，应在代偿的安排中明确约定，保证人要求项目发起人提供的有关文件，该文件应能足以证明被保证人违约，以免保证人因缺乏足够依据而无法判断被保证人是否违约，从而无法确定其是否应承担保证责任。应注意，保证人承担连带保证责任的，在法律上其拥有被保证人所有的抗辩权，但保证人在保函中明确放弃某种抗辩权的除外。


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