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PPP 项目合同有哪些审查要点( 二 )


5?见索即付保函应包括以下条款：保证金额；担保基础合同项下主债务义务和责任；见索即付条款；保证期限
（三）项目融资条款
重点审查项目融资完成的条件是否得到满足，具体包括：融资文件的正式生效、公司获得融资资金的所有先决条件是否得到满足、贷款人是否据此发放贷款等。
1?融资文件
在PPP项目合同签订时或签订后，应检查项目融资文件，并检查贷款人发放贷款的条件是否已满足。融资文件应包括以下部分：
（1）基本贷款协议；
（2）担保文件；
（3）采用银团贷款的贷款人间协议（如有）；
（4）贷款人与借款人签署的其他融资文件。
2?基本贷款协议
应审核基本贷款协议的完备性，一般包括以下条款：
（1）融资金额和目的；
（2）利率和还本付息计划；
（3）付给安排行、代理行和贷款人的佣金和费用（如有）；
（4）贷款前提条件——政府对项目的批准（核准）文件（包括地方政府支持函）、董事会决议、项目合同、可行性研究报告、项目投资人财务报表和法律意见书；
（5）对借款人的账户监管措施；
（6）陈述和保证——关于借款人的合法存续情况和还款能力，有关文件的授权签署，所有项目文件的真实性、准确性；
（7）借款人实施项目的责任——遵守法律、法规和国家标准的规定，按照项目核准（批准）文件要求进行建设和运营；
（8）限制性条款——借款用途限制，对项目投资人变更的限制，对分红和资产处理的限制；
（9）违约事件：监督、检查违约行为的权力；对项目的接管；加速还款；实现担保权；
（10）贷款人的项目核查权力：项目里程碑进度，试运行，竣工验收或拒收；
（11）借款人的信息披露义务：按阶段提交项目投资及实施情况报告；
（12）贷款人对保险合同履行情况的监管。
3?担保文件
项目融资中的贷款人有时需要项目公司针对其贷款提供担保，并将其作为发放贷款的先决条件，我们应针对以下担保文件进行审核：
（1）对土地、建筑物和其他固定资产设定抵押；
（2）对动产、应收账款（包括项目收费权）及账户权益设定质押；
（3）项目文件规定的权益的转让，如建设合同、承包商和供货商的履约保函、项目保险、被许可的权益；
（4）销售合同、照付不议合同、使用和收费合同；
（5）采购合同的转让，包括能源、设备和原材料的采购合同；
（6）项目投资人拥有的项目公司股权的质押；
（7）有关担保的通知、同意、承认、背书、存档和登记。
4?其他
（1）项目资本金是否约定清楚，其与项目公司注册资本金如何衔接。
（2）项目公司融资，是否要求社会资本方承担连带责任。
（3）项目公司融资期限是否合理，一般为60+30天，即60天为限，经申请可延30天，并审核其搭配的违约责任是否可接受。
（4）是否明确了项目融资的前提条件，需要政府方提供项目立项等手续、纳入PPP管理库等，具体应以银行等金融机构要求的资料为准。
（四）土地条款
1?征地拆迁是否也作为PPP的内容，其合规性
2?项目土地使用权取得
（1）项目发起人应以合法方式向项目投资人提供项目用地的土地使用权，确保项目公司在经营期内为项目用地的权利人并独占性地使用土地。
（2）项目土地使用权的来源分为出让和划拨两种方式。城市基础设施用地、公益事业用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地，目前多以划拨方式取得，但根据《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》(国发［2004］28号)的规定，经营性基础设施用地正逐步实行有偿使用。
（3）如果项目发起人以出让方式向项目投资人提供土地使用权的，应采用招标、拍卖或挂牌的方式取得项目土地使用权。
3?项目土地用途
对于以划拨方式取得的土地使用权只能用于项目建设和运营，而不能从事其他与项目无关的任何经营性活动，否则将面临被收回该部分土地的划拨使用权的法律风险；对于以出让方式取得的土地使用权，应明确如无政府事先书面同意，亦不得变更该土地用途，该土地使用权的转让、出租和抵押亦应依法进行。
4?项目土地使用权抵押
（1） 如项目用地系以划拨方式取得，以项目用地进行抵押融资牵涉划拨用地抵押问题，划拨用地使用权一般不得用于抵押。
（2）如政府允许以划拨土地使用权进行抵押时，在进行划拨土地使用权抵押登记前，应评估土地价值，抵押权人行使抵押权时应补缴土地出让金。
5?土地问题关系到施工许可证的办理，是否有相应条款予以说明。
（五）涉及到费用的条款
所有涉及到项目公司或投资人承担的费用，是否已经明确表示产生的费用计入总投资。运营期产生的费用，是否已经明确纳入运营成本。
（六）项目建设条款
1?招标方式。协议中应规定项目公司按照法律、法规规定以招标方式采购设计、施工、监理、设备和服务等。
2?技术标准。协议中应明确项目工程建设所需满足的技术标准和规范，并约定技术变更程序和未满足标准时的补救和惩罚措施。
3?工期。协议中应明确重大里程碑计划和项目完工日期，并约定何种情形下可以延长工期以及工期延误时的补救和惩罚措施。
4?质量。协议中应明确项目所应满足的质量标准，并要求项目公司建立完善的质量管控体系，落实项目质量责任人。
5? 安全和文明施工。协议中应明确工程建设过程的安全和文明施工管理制度，并落实项目安全责任人。
6?由于项目建设涉及到工程招投标体系，以项目公司作为业主建设单位，采用招投标或者自行进行项目施工，相关条款的风险点就不展开了。例如：
（1）合同价款的性质（暂定价或可调价、固定单价或固定总价）；价款的调整条件和方法；价款调整的依据；固定总价时的包干范围和风险包干系数；固定单价时的工程量调整依据、计量方法及适用单价。
（2）工程变更、设计修改、方案变更、材料代用、合理化建议的处理程序、责任、费用承担及价款结算。
（3） 竣工结算的前提条件、依据、结算（含施工总承包人单方结算、发包人审核结算、委托社会中介机构审价）的期限、程序和审核费用的承担方式；结算争议的调解机构和调解程序；逾期审核的违约责任等。
（4）工程转包的禁止；发包人同意专业工程施工分包的范围；非法转包、违法分包的确认和处理程序；违约责任。
（七）项目设施运营与维护
1?运营维护主体。对PPP项目的具体运营与维护主体可以是项目公司本身；可以是项目公司的股东（即项目投资人）。
在项目公司及其股东没有运营与维护经验或没有能力的情况下，运营与维护工作也可通过签订运营维护合同分包给独立的运营维护商。此时，应注意明确运营维护商的资质要求。
2?运营维护商提供服务的范围和责任
（1）运营维护商提供项目服务的范围：政府方为运营维护商是否指定了提供运营服务的区域范围；在合作期内，项目设施的运营维护商是否应只对政府方或其指定范围的用户提供服务；在紧急情况下，为满足公众利益之需求，是否要求运营维护商提供应急服务或履行其他社会公益性义务等。
（2）运营维护义务：运营期内费用（包括税费）和风险的分担；运营项目设施应达到的技术标准、环境标准、安全标准和产品（如有）标准等是否明确；运营期内，政府方的监督检查措施是否落实。
（3）项目公司与用户间关系的处理。注意在项目特许经营协议中，明确用户就项目设施服务提出投诉的受理方和处理程序。
3?政府方的监督
（1）明确政府方对于项目设施运营和维护工作进行管理、检查和监督的权限、程序、措施和惩处手段。
（2）PPP项目合同中应明确是否允许政府方及其代表在不影响正常作业情况下进入项目设施以监察设施的运营和维护的权利和条件。
（3）PPP项目合同可设定主动提交定期报告（包括但不限于运营报告、财务报告、环境监测报告等）的制度，以对应于接受项目发起人监督的被动方式。
4?项目公司的权利
（1）项目公司有权按照法律、法规的规定要求合同相对方协助向政府申请税收优惠。
（2）项目公司有权要求合同相对方按照规定对其提供公共服务进行补贴。
（3）项目公司承担政府公益性指令任务造成经济损失的，政府应承担相应的补偿责任。
（4）在重要的法律变更的情况下，项目公司可向合同相对方要求获得合理补偿。
（5）项目公司有权要求合同相对方根据协议约定的界面建设和维护运营PPP项目所需的配套基础设施。
（6）在合作期内，项目公司有权要求合同相对方在项目所在的同一地区内不再批准新建同类项目与其竞争。
（7）合同相对人对项目公司的经营计划实施情况、产品和服务的质量以及安全生产情况进行监督时，其监督检查工作不得妨碍项目公司的正常生产经营活动。
（八）付费条款
1?政府支出责任的费用
（1）是否约定了政府方有义务将本项目纳入中期财务规划，以及每年纳入财政预算。
（2）是否明确了政府方对于将PPP项目纳入财政部PPP项目管理库的义务，及其违约责任。
（3）是否明确了政府付费的公式、或可行性缺口补助公式，对于使用者付费项目是否已经明确了收费标准
运营补贴支出根据PPP项目建设成本及合理利润、运营成本及合理利润，同时按照不同付费模式进行合理测算。即：当年运营补贴支出=建设成本及利润（年度可用性付费资本金及利润+年度可用性付费融资资金及利息）+年度运营成本及利润-年度使用者付费收入。
运营补贴支出测算主要包括财政部指引方法、等额本金法、等额本息法等三种方法，我不推荐财政部公式，从目前的政策分析，推荐等额本息方式。
A、财政部指引方法：
当期支付金额=PPP项目全部建设成本×（1+i）×（1＋年度折现率）n÷N+年度运营成本×（1+i）
其中：i为合理利润率或实际融资利率；n为折现年序数，取1,2,3……；N为财政运营补贴年限；下同。
B、等额本金法：
当期付费金额=PPP项目资本金部分或融资部分÷N+×i
C、等额本息法：
当期付费金额=÷
还有一种现金流倒推法，在这里就不介绍了。
（4）项目投资人可以根据能源、原材料、人员工资的变动以及政策、法规的变更影响等因素，要求调整政府付费、可行性缺口补助、或者使用者付费项目中的收费标准。
（5）目前金融市场较紧，PPP项目融资部分回报是否按最终与金融机构签署的融资协议利率水平据实计算。
（6）是否考虑了运营期内的基准利率变化，当基准利率上调时，是否据实际的调整幅度给予差额补助，注意在协议中明确差额补助的计算公式。
（7）上述公式中的取值定义
A、合理利润率。分为资本金合理利润率和年度运营合理利润率，取值一般考虑地区经济发展水平、行业投资收益水平、人民银行中长期贷款利率水平、投资建设模式、政府付费方式，同时结合风险分配等因素予以确定。
B、融资利率。项目公司一般利用PPP项目未来收益和稳定现金流量开展项目融资，融资利率按照拟与金融机构签订的融资协议或贷款合同进行指标取值。一般对PPP项目融资在建设期产生的利息进行资本化处理；建设期利息未进行资本化处理的PPP项目，在运营期根据约定进行支出责任测算。
C、折现率。考虑财政补贴支出发生年份，参照同期地方政府债券收益率审核是否已经合理确定。
（8）估算地方财政承受能力
根据付费条款中政府方提供的公式，计算每年政府方的支出责任。
通过财政部PPP综合信息平台，查看当地政府的一般公共预算支出及增长率，并查看当地已经实施及拟实施的PPP项目，特别是关注需要政府承担支出责任的项目，估算是否符合10%的红线。
（9）是否有上级专项资金的进入。
一般专项资金在建设期内投入的，按照计量支付原则， 由政府投入的建设补助资金不计算融资费用；
若政府方在运营期拨付了补贴，则根据资金支付时间及金额，相应调减项目运营维护成本，并重新计算政府可行性缺口补助。
（10）在特许经营协议中应明确费用标准调整的实施程序，如在某个影响价格的指标变动后多少日内提出调价申请。
（11）在特许经营协议中应明确费用的支付方式、支付条件（含满足支付条件的证明文件）。
（12）如项目投资人为外商，应提示项目投资人，注意因汇率变化可能引起的兑换损失和收益，并在PPP项目合同中明确由哪一方承担汇率风险。
2?使用者付费项目中政府方的保证
（1）如果项目投资人将其服务出售给项目发起人或政府所属的公用事业单位，项目发起人应促使该公用事业单位与项目投资人签订长期的购买服务协议。该协议及特许经营协议中应约定公用事业单位购买服务的数量、质量和价格等，如果公用事业单位未能按原定数量、质量或价格购买服务，项目发起人应给予项目投资人相应的补偿。


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