不当得利|法益侵害先行
——偷换商家微信支付二维码构成何罪带来的法律思考
本文插图
一起将商家微信支付二维码替换成行为人自己的 ， 从而实现了在顾客购物扫码时 ， 将原本应当进入商家账户的资金 ， 进入到行为人自己账户的事件在司法理论界引起了一场不小的争论 。 该行为应当如何定性成了众多法学大咖们热衷讨论的话题 ， 当然也有审判实务领域的法官、检察官、律师对该问题道出了自己的观点 。 经过一阵喧嚣尘上的激烈交锋 ， 已暂告一段落 ， 两个观点浮出水面：盗窃和诈骗 。 支持这两种观点的人可以说是势均力敌 ， 我们在这里先逐一作简单分析 。
一、主流观点
【不当得利|法益侵害先行】1.支持盗窃的观点认为 ， 行为人实质上是将属于商家的财产通过秘密手段转移到自己名下 ， 并非法占有 ， 符合盗窃罪的构成要件 。 顾客的本意是要通过扫商家的二维码来进行购物支付 ， 支付对象明确唯一 ， 而且顾客在完成了扫码之后 ， 得到商家的认可 ， 也得到了相应的商品 。 这个民事买卖行为已经完成 。 如果没有无效、可撤销、可变更的事由 ， 该买卖行为即被法律所确定 ， 顾客不构成不当得利 ， 无任何法定返还义务 。 这个观点成立有一个前提 ， 那就是顾客支付的货款虽未实际进入商家账户 ， 但属于商家应得利益 ， 应得利益也属于被法律所保护的法益 。 只有在此前提下才能支持盗窃罪的成立 。
2.认为构成诈骗罪 ， 具体又分为两种观点 ， 第一种认为行为人通过采取偷换二维码的行为 ， 让顾客对支付对象有了错误认识 ， 偷换行为与产生错误认识之间具有因果关系 ， 从而将顾客的财产骗进了行为人的口袋 ， 构成普通诈骗 。 不难看出这种观点的出发点在于涉案财产所有权属于顾客而非商家 ， 侵害的法益也是顾客本人的 。 这种观点的前提恰恰否定了“应得利益属于可被法律保护的法益” ， 只要是未被商家实际控制的财产就不应认定为商家的财产 ， 完全遵循实际占有原则 。 第二种认为行为人通过顾客对商家进行诈骗 ， 构成三角诈骗 。 诚然这个观点是在承认应得利益属于可被保护的法益前提之下提出的 。 行为人通过偷换二维码的行为对顾客进行了一个错误引导 ， 从而使得顾客将属于商家的财产处分给了行为人 。
二、主流观点认定接下来我们一起来认定一下以上几种观点：
首先我们分析三角诈骗 ， 理由非常简单 ， 因为要想成立三角诈骗 ， 作为第三人的顾客必须要有处分受害人财产的权利 ， 否则就直接构成盗窃 。 就本案而言 ， 顾客显然不具有处分商家财产的权利 ， 所以该观点存在一个致命的矛盾 ， 即一方面承认“应得利益属于商家可被保护的法益”一方名又赋予顾客处分商家财产的权利 。 而该案中不存在任何共同所有权问题 ， 所以三角诈骗的观点具有天生的缺陷 ， 无法成立 。 这样一来反而从另一个侧面支持了盗窃罪的观点 ， 因为顾客无处分商家财产的权利 ， 三角诈骗直接变成了盗窃 ， 行为人则是间接正犯 。
其次来看普通诈骗和盗窃该如何分析认定 。 其实经过上述对这两种观点的分析 ， 我们已经很清晰的认识到 ， 这两种观点区分或者说成立与否的前提只有一个 ， 即所侵害的是谁的法益 。 如果认为侵害的是顾客的法益 ， 则构成诈骗 ， 认为侵害的是商家的法益 ， 则构成盗窃 。 所以在弄清楚这个问题之前我们还不能简单的评论哪一个观点更合适 ， 为了弄清楚这个问题 ， 法益侵害先行则成了首当其冲的问题关键 。
三、法益侵害先行
法益 ， 是一个刑法学概念 ， 简而言之即法律所保护的利益（该处的法律特指刑法） ， 由伯恩鲍姆提出 ， 旨在反驳质疑费尔巴哈将犯罪视为侵犯“主观权利”的观点 。 但凡一种侵害行为要被认定为犯罪就必然会侵害某种法益 ， 否则便不可构罪 。 从逻辑学上讲法益属于权益的一种 ， 被权益所包含 ， 其外延小于权益 ， 属权益在刑法领域的一个特定概念 。 该词属于舶来品 ， 但近几年被我国很多法学家所认可并使用 ， 也成了区分很多构成要件相似犯罪的一个重要因素 ， 比如本文提到的偷换微信支付码 ， 侵害谁的法益成了确定行为性质的前提 。 通常一个行为被定性为犯罪 ， 则必然侵害了一个特定的法益 ， 犯罪成立与否的前提就是特定法益是否被侵害 ， 如果一个行为侵害了一个特定权益 ， 但该权益并非法益 ， 那该行为则无法构成犯罪 ， 如随地大小便 ， 侵害了权益 ， 但并不侵害法益 ， 故无法入罪 。 所以法益在任何一个犯罪构成中都是及其关键的一个必要因素 ， 可以说没有法益被侵害就不存在犯罪行为 ， 一旦有法益被侵害 ， 则必然会对应一个或数个犯罪行为 。 这就是本文要说的法益侵害先行 。
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