美国成美律师事务所|注册美国商标需要符合的实质法律要求( 三 )
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实践中 ， 商家常常在广告或者其它营销活动中突出展示商品的某个特征作为卖点 ， 但是注册商标的功能性要求在此提醒我们：如果这个卖点被描述为一种实用的功能 ， 那么日后可能会成为“功能性”的证据 。 例如 ， 高尔夫球生产商宣传自己的“夜光”高尔夫球在夜间或者光线不佳的环境中仍可使用 ， 这个发光的设计很可能由于功能性而无法作为商标注册 。
3. 在商业活动中使用商标
（Use in Commerce）
说起这个要件 ， 必须提到美国商标法在传统上与许多其他国家商标法的一个重大区别 。 试想 ， 假如有两个（或多个）申请人对相同的商标标识提出注册申请 ， 那么谁可以获准注册呢？
对此 ， 传统的美国商标法采用“使用在先”的原则 ， 先采纳并使用（adopt and use）商标的主体享有“优先权”（priority） ， 可以优先于其他主体申请注册 。 与此相对 ， 世界上大多数其他国家（如欧洲大陆和中国）采用“申请在先”的原则 。 顾名思义 ， 这意味着无论各方何时开始使用 ， 最先提出注册申请的一方将获得优先 。
美国联邦巡回区上诉法院曾在判决中表示：“采纳并使用的要求来源于普通法 。 美国商标权利由采纳和使用而获得 ， 而不是由注册获得“ 。 “使用”对商标权利的重要性由此可见一斑 ， 这也是为何“在商业中使用”会成为注册申请的三大实质要件之一 。
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“在商业中诚意使用”的意思是在正常商务环境中真正地使用商标标识（bona fide use in the ordinary course of trade） 。 所以 ， 象征性的使用（token use）不满足该要件 。 同样 ， 商标囤积（trademark warehousing）（即事先抢注大量商标 ， 日后向他人收取使用许可费）也因违反使用的要求而难以得逞 。
申请人必须在商业活动中（如销售或者宣传时）使用自己的商标标识 ， 用来（1）指示其商品或服务 ， 或者（2）与同类其它商品或者服务相区别 。 典型的使用方式诸如：（1）将商标粘贴或标注在商品上；（2）在宣传手册或者广告中使用商标；或者（3）在提供服务的场所展示商标 ， 等等 。
上面讨论的是传统上美国商标法关于“使用”的规定 。 但是 ， 美国国会在1988年通过了“商标法修订法案（Trademark Law Revision Act ， 简称TLRA） 。 该法案于1989年生效 ， 允许商标申请不基于“实际使用” ， 而是基于“诚意的使用意图”（bona fide intent to use） 。 这意味着 ， 申请人在申请商标注册时即使尚未使用商标 ， 只要出具声明表示其有使用该商标的意图即可 。
当然 ， 这种注册申请并不能免除申请人的“实际使用”义务 。 申请人在审查期间必须提交 “实际使用”的证据供商标局审查 ， 才可能获得最终注册 。 如在规定时间内（商标局发出“允许通知“后6个月）不能提交使用证据 ， 申请人可提出延期提交使用证据的申请 ， 并声明当前正在进行一定的活动为商标的将来使用做准备工作 。 一共可以提出5次延期申请 ， 每次延期6个月 。
基于“使用意图”提出申请最大的好处在于——申请日将被视为申请人首次使用商标的日期（在满足其它法定条件的情况下） 。 前文讨论“申请在先”和“使用在先”原则时提到过 ， 最先申请（或者使用）的日期对确定“优先权”意义重大——多方申请的情况下 ， 最先申请（或者使用）的一方享有“优先权” ， 可以排除其他各方 。 简言之 ， “使用意图”申请将确定“优先权”的日期从传统上的实际使用日提前到了申请日 ， 对许多申请人而言更加有利 。 所以 ， 一般而言 ， 如果准备采用这种方式申请注册的话 ， 应当尽早提交 。
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