吴秀波出轨门女主涉嫌敲诈被抓小三有权利索赔吗?( 三 ) 近日

　　在刑法理论中，假想的正当化应当如何处理，确实值得研究。

　　我国刑法学界有人认为假想的正当化可以排除故意，在有过失的情况下，成立过失犯罪，如果没有过失，则为意外事件。但是这种认为一概排除故意的处理结论可能导致荒谬的结论。比如英国著名的摩根案件。被告人摩根是一位皇家海军官员，一晚他与三位同事喝酒，酒后摩根邀请他们和自己妻子发生性行为。他说其妻对性很痴迷，但却喜欢假装正经，如果反抗，那是装的，她的真实想法是同意，而且暴力会让她更加兴奋。于是这三位男性不顾摩根妻子的强烈反抗和她发生了性行为。最后这3位男性被控强奸，但他们坚称自己认为女方同意了。在摩根案件中，三位男性出现了对同意的认识错误，这是一种典型的假想正当化。如果排除故意，由于强奸罪不能由过失构成，那么三位男性都不构成犯罪。这

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种处理显然与人们的常识相抵触。

　　因此，多数学者认为，假想的正当化相当于一种法律认识错误，一般不能排除故意，除非这种认识错误一般人都会去犯、无法避免。就其实依然要诉诸于道义上的判断，看它是否可得宽恕（excuse）

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。如果一种错误在道义上不值得谴责，那么这种错误就是无法避免的，行为人可排除故意，值得宽恕；如果一种错误在道义上值得谴责，那么这种错误就是可以避免的，无法排除故意，不应宽恕。在摩根案件中，行为人的行为在道义上值得谴责，错误不值得原谅，故不能排除故意，三人的行为都构成强奸罪，但可减轻处罚。

　　回到文章开头所提及的案例，小三或情妇的索赔案件，这在司法实践中其实非常普遍，行为人明知自己没有权利基础，这自然构成敲诈勒索罪。但若行为人真诚地认为自己存在这种权利基础，那就属于假想的权利行使（假想正当化），只有当这种行为在道义值得谴责，才可以犯罪论处。如果这种行为在道义上不值得谴责，属于道德所容忍的可得宽恕的行为，才可以排除故意。