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『投资』投资者运用适当性义务要求卖方机构赔偿是否必须以产品清算为前提( 二 )


2.产品未能赎回或退出 ， 但损失已经能够确定 ， 支持投资者赔偿请求
案号：（2019）湘0104民初11号
案情简介：周某是某银行的客户 ， 2012年4月1日在银行的推介下 ， 签订了《合伙企业入伙协议》及风险申明书 ， 周某作为有限合伙人 。 同日 ， 周某出资100万元 。 自协议签订后 ， 周某仅收到部分收益 。 自2014年至2016年期间 ， 产品发行人多次告知周某公司资金困难 ， 将延期支付退伙人的本金和收益 。 周某认为该银行提供推介服务不当 ， 应当赔偿其损失 。
法院认为：周某与银行是金融理财服务合同关系 ， 该银行存在不当推介行为 。 周某未能按约定期限实现投资本金及收益的回收 ， 其损失已确定发生 ， 但损失的具体金额需要依据其与发行人之间的债权债务关系来确定 ， 且周某尚未穷尽救济途径向发行人主张权利以挽回损失 ， 故从严格意义上来说本案损失金额并未确定 。 但为避免当事人的诉累 ， 考虑到发行人的实际状况（其他投资者的执行案件中确认发行人无财产可供执行） ， 法院推定周某的损失为投资款本金 。 最终法院根据周某与银行的过错比例 ， 判决某银行赔偿周某30%的损失 。
类似的 ， 在（2019）浙0702民初4240号一案中 ， 朱某通过某期货公司的推介行为投资400万元购买了一款私募基金 ， 由于该私募基金投资的电子商业承兑汇票出票人到期未兑付 ， 导致私募基金资产未能变现 ， 无法清盘 ， 造成朱某损失 。 法院认为 ， 期货公司未履行适当性义务 ， 存在重大过错 ， 导致朱某损失 ， 朱某有权要求其承担赔偿责任 ， 向期货公司追回全部投资款400万元 。 最终法院判决期货公司赔偿朱某投资款本金及按照存款利率计算的利息损失 。 在该案中 ， 基金产品由于底层资产未能变现而无法清盘 ， 法院认为投资者的损失已经能够确定 。
在（2017）粤03民终17328-17342号案件中 ， 银行的不当推介行为给十五位投资者造成了投资损失 ， 法院认为 ， 虽然没有证据显示涉案两合伙企业进行了清算分配 ， 但两企业登记的二年经营期限及通过合伙人大会延长的一年经营期限均早已届满 ， 投资者未能按约定时限实现投资本金及收益的回收 ， 合伙企业管理人亦未依约履行回购义务 ， 投资者的损失已确定发生 ， 且经生效的仲裁裁决确认 ， 执行仲裁裁决的程序亦已终结 ， 因此 ， 赔偿请求人基于不同的事实基础及法律关系就其损失向不同的义务人主张权利并无不当 。 最终法院判决银行作为销售机构对发行人在仲裁裁决项下的本息承担补充清偿责任 。
在该案中 ， 投资者向发行人提起仲裁确定损失 ， 并在仲裁裁决执行未果的情况下 ， 又起诉销售机构要求承担赔偿责任 。 法院基于以下两点认为投资者的损失已经确定：其一 ， 合伙期限届满 ， 投资者未能收回本金及收益 ， 且发行人未履行实际上相当于保底条款的回购义务 ， 因此损失已经确定发生；其次 ， 经过仲裁裁决 ， 损失数额已经明确 。 故而 ， 法院支持了投资者的诉讼请求 。
小结
综上 ， 可以看出法院的裁判口径还是倾向于要求投资者先穷尽救济手段 ， 向发行人主张权利并确定损失金额 。 如果发行人能够证明已采取积极措施进行底层资产变现 ， 且有一定成果及效益的 ， 法院一般认可给予发行人适当的期限处置底层资产 ， 投资者需待清算期结束后确定实际损失 。
但如果发行人无法证明其已积极采取措施进行底层资产变现 ， 在底层用资方已经没有财产可分配的情况下还一味地对产品进行延期的 ， 我们认为投资者此时可以主张损失能够确定 。 实践中产品虽未清算 ， 但也可以确定损失的几种情形 ， 我们为大家简单总结如下：
1、产品到期无剩余财产可供分配 ， 或发行人明显无财产可供执行；
2、 产品到期未兑付 ， 但发行人作出回购承诺或其他类似保本承诺且未履行；
3、产品到期底层资产无法清盘导致未兑付 ， 经过合理期限 ， 发行人未能证明已采取措施积极处置底层资产的；


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