程永顺|程永顺：对专利法修正草案增专利行政部门处理专利纠纷职权的质疑( 二 )
其一 ， 专利权人向法院起诉 ， 请求确认仿制药落入专利权保护范围 。 在法院审理过程中 ， 仿制药企若提出宣告专利权无效 ， 此时法院应中止对确认是否落入专利保护范围案件的审理 ， 等待国务院专利行政部门审查专利权是否有效的结果 ， 该无效行政决定出来后 ， 如果任何一方当事人不服 ， 还可以以国务院专利行政部门为被告向北京市知识产权法院提起行政诉讼 ， 及向最高法院知识产权法庭上诉 ， 直至专利无效行政决定发生法律效力 ， 法院才能恢复对确认落入保护范围案件的审理 。 这也是现行一般专利侵权案件的审理程序 。
【程永顺|程永顺：对专利法修正草案增专利行政部门处理专利纠纷职权的质疑】其二 ， 专利权人向国务院专利行政部门请求确认仿制药落入专利权保护范围 。 结合第七十条第一款的规定 ， 是否可以将其理解为所有专利药的专利权人涉及请求确认仿制药落入专利权保护范围或者仿制药请求确认不落入专利权保护范围的纠纷都属于在全国有重大影响的专利侵权纠纷？在国务院专利行政部门审查过程中 ， 如果仿制药企认为专利权应该宣告无效 ， 其仍然会向国务院专利行政部门（专利复审和无效审理部）提出请求 。 在这种情况下 ， 确认是否落入专利权保护范围的行政裁决工作是应该像法院一样中止审查 ， 还是由国务院专利行政部门（专利复审和无效审查部）一并作出裁决？如果采取和法院一样的程序中止等待 ， 则等待的同样是国务院专利行政部门的另一个行政裁决结果 ， 而且这个裁决结果也应该再次接受司法审理 。 在专利权效力行政案件的司法审查中 ， 国务院专利行政部门的身份是被告 。 司法最终确认专利权的效力后 ， 再由这个被告即国务院专利行政部门就相关联的案件作出行政裁决 ， 并进一步在后续对于这一行政裁决的司法审查中继续担任被告 。 如果审查不像法院那样中止等待 ， 直接由国务院专利行政部门作出两个裁决 ， 虽然时间缩短了 ， 速度加快了 ， 但一方当事人的诉权会受到极大损害 ， 而且这可能会涉及违反TRIPs协议关于司法复审的相关规定 。 之后这两个行政裁决是要同时接受司法审查还是分别接受司法审查也是令人迷惑的 。 这种审查方法会令人感觉十分怪异 ， 在实体上和程序上可能会引发一系列问题 。
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二、回顾40年前专利法立法之初对此问题的争论及结果
关于是否赋予国务院专利行政部门处理专利侵权纠纷的争论并非是此次专利法第四次修改首次提起 。 早在40年前《专利法》立法之初 ， 就曾经有过关于中国专利局是不是要参与处理专利侵权纠纷的争论 。
根据中国专利法八大起草人之一、曾任中国专利局专利复审委员会第一任副主任的赵元果先生编著的《中国专利法的孕育与诞生》一书记载：
我国1979年3月19日由当时的国家科委批准正式组建成立了《专利法》起草小组 ， 负责起草《专利法》的工作 。 从1979年6月4日起草小组草拟出《专利法（草稿）》即第一稿 ， 至1984年3月12日第六届全国人大常委会第4次会议审议通过的《专利法》 ， 历时5年 ， 经历25稿 。 在这5年中经历过无数次讨论、争论 。
在1980年8月23日完成的第7稿讨论中 ， 有代表提出了解决“专利诉讼案件最好由专门法律审理”的建议 。 鉴于当时了解的外国实施专利制度中法院所起的作用及经验 ， 草案曾规定 ， “专利诉讼案件由中级人民法院审理 ， 其上诉案件由高级人民法院审理 。 ”有代表提出 ， “专利诉讼案件比较复杂 ， 涉及各种科技知识 ， 法院现有审判人员没有学理工的 ， 建议在法院内部可以成立专利法庭” 。 但这位代表的建议在当时的情况下是不可能实现的 。
在1980年12月12日第9稿中明确了中国专利局的地位及任务规定 ， 即“专利局是国务院的直属机构 ， 受理和审查专利申请 ， 授予专利权 ， 提供专利情报服务 ， 并开展国际合作” 。
