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债务|北京银行受罚：新《证券法》的大棒会发威吗

一、“康得新事件”下的北京银行
2014年以来 ， 上市公司康得新及部分子公司先后加入大股东康得集团组建的现金管理服务网络 ， 相关账户资金被实时归集至康得集团在北京银行设立的资金归集账户 ， 但上市公司却未对资金归集事项进行账务处理 。
【债务|北京银行受罚：新《证券法》的大棒会发威吗】2019年1月 ， 康得新两笔合计15亿元的短期融资券违约 ， 但彼时康得新在北京银行西单支行的银行账户显示仍有122亿元资金 。 随后 ， 北京银行西单支行表示“可用余额为零” ， 由此康得新造假行为东窗事发 。
2019年7月5日 ， 中国证监会经调查后认定康得新于2015年1月至2018年12月期间 ， 通过虚增营业收入、营业成本等方式累计虚增利润总额119.21亿元 ， 康得新成为了A股有史以来的造假大户 ， 其主要造假方式就是通过设立于北京银行的“资金归集账户” ， 以对账方式虚构账户可用余额欺瞒审计的核查与验证工作 。
在此期间 ， 康得新通过银行间市场发行债务融资工具共16笔 ， 其承销商仍是北京银行 。 2020年7月17日 ， 银行间市场交易商协会发布公告 ， 认为北京银行作为康得新相关债务融资工具的主承销商 ， 对康得新债务融资工具募集资金使用情况的监测和督导不到位 ， 未监测到康得新将募集资金划出体外的情况 ， 未督导其及时披露募集资金用途变更信息 ， 因此认定北京银行 ， 在债务融资工具注册发行和后续管理期间 ， 存在违反银行间市场相关自律管理规则的行为 ， 对北京银行予以警告 ， 暂停其债务融资工具主承销相关业务6个月 ， 责令其针对本次事件中暴露出的问题进行全面深入的整改 。
北京银行被银行间市场纪律处分后 ， 不少国内律师纷纷引用《证券法》95条有关“证券纠纷代表人诉讼”的规定和《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》 ， 公开征集原告起诉北京银行 。
但依笔者之见 ， 作为康得新债务融资工具的承销商 ， 《证券法》第六章“投资者保护”的新规不仅无法适用于投资者对于北京银行的追责 ， 反而集中暴露了新《证券法》在“证券”定义以及证券监管标准统一性上的缺陷 。
二、债务融资工具是法定“证券”吗？
新《证券法》第二条规定“在中华人民共和国境内 ， 股票、公司债券、存托凭证和国务院依法认定的其他证券的发行和交易 ， 适用本法” ， 可见包括短期融资债、超短期融资券、中期票据、非公开定向融资工具、资产支持票据、项目收益票据等林林总总的“债务融资工具”并不在新《证券法》有关“证券”的定义范围之内 。
而依据《银行间债券市场非金融企业债务融资工具管理办法》 ， 债务融资工具被定义为“具有法人资格的非金融机构在银行间债券市场发行的 ， 约定一定期限内还本付息的有价证券” 。
虽然学理上“证券”的分类可以分为权益类证券、凭证类证券和证明类证券这三个种类 ， 但从各国的监管经验而言 ， 《证券法》所调整的证券仅为代表权利本身并且可以流转的权益类证券（也正是因为可流转性而具有的“价值定价”属性 ， 故而权益类证券也称为“有价证券”） ， 凭证类证券和证明类证券并不在证券监管的涵摄半径范围 。 对此 ， 只有那些 “以金钱换权利”为特征的、具有直接融资功能的权利凭证才可以成为证券法所要调整的对象 。
比如 ， 《1933年美国证券法》把“票据、股票、证券期货、债券、公司（信用）债券、债务凭证”等已经标准化（standardized）的证券和“石油、天然气或其他矿产权之小额未分割权益、担保证书、认购证、购买证或认购权、购买权、投资合同”等可变的（variable）、非常规的（irregular）、不常见的（uncommon）的证券统统划入证券的范围 ， 从而适用证券法的监管 。
但就目前而言 ， 同样是具有“直接融资”的效果 ， 我国新《证券法》仍然把证券的定义局限在股票、公司债券、存托凭证这三类品种上 。 但问题在于 ， 日新月异的金融市场又在不断创新出令人眼花缭乱的、名目繁多的融资工具 ， 比如以信托计划、资管计划、资产证券化专项计划、私募基金份额、场外配资等方式变相证券化的各类融资类产品；除了“国家队”（其实是“国家监管队”）所主导的官方的“名称创新”外 ， 在非官方体系兴盛一时的果园开发合同、被一棒子打死的传销活动、房地产商们仍然屡试不爽的“售后回租”方式仍屡见不鲜、屡禁不绝 。


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