江苏龙网

  1. 首页 > 人文 > >

债务|北京银行受罚：新《证券法》的大棒会发威吗( 二 )


这些产品或者产权经由金融机构或各类商业机构将特定的权益进行份额化的切分后再以公开的方式出售给投资者 ， 其在产品本质上满足了学界对于“证券”定义的要件 ， 但却合法地游离于《证券法》的管辖范围之外 。
这就导致了在实践中存在四个方面的割裂：对是否属于法定证券的监管对象的割裂、由谁行使监管权力的监管主体的割裂、是否在统一交易场所交易的交易市场的割裂以及是否统一准入标准的监管方法的割裂 ， 这些监管上的割裂都将影响新《证券法》对于投资者保护的差异 ， 而这些投资者购买的产品原本同属股本融资或者债务融资工具 ， 北京银行在银行间市场上受罚却不能依据《证券法》追责就是典型的最新例证 。
三、债务融资工具是“公开发行”或者“公开交易”的证券吗？
新《证券法》规定“发行人报送的证券发行申请文件 ， 应当充分披露投资者作出价值判断和投资决策所必需的信息 ， 内容应当真实、准确、完整 。 为证券发行出具有关文件的证券服务机构和人员 ， 必须严格履行法定职责 ， 保证所出具文件的真实性、准确性和完整性”（第十九条） ， 由此对应的要求是“证券公司承销证券 ， 应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查 。 发现有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的 ， 不得进行销售活动；已经销售的 ， 必须立即停止销售活动 ， 并采取纠正措施”（第二十九条） ， 而且对于信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的行为 ， 证券法也对作为承销商的中介机构及其直接责任人施加了与信息披露义务人（比如证券发行人）同等的连带赔偿责任 ， 除非能够证明自己没有过错的除外（第八十五条） 。
也正是因为前述条款的存在 ， 使得部分证券维权律师认为北京银行对于康得新的信息披露负有“保真责任” ， 因为银行间市场的纪律处分明确北京银行在康得新债务融资工具承销过程中存在“失职”行为 ， 因此需要依据《证券法》的前述规定承担连带责任 。
问题在于 ， 《证券法》第二章的标题虽是“证券发行” ， 但证券法所有的条款其实都是围绕着“公开发行”这一前提进行规定 ， 与公开发行并列的“非公开发行”无论在逻辑上、法条上均无法纳入《证券法》的监管视线范围内 。
道理很简单 ， 因为《证券法》在本质上保护“公众投资者”的原因是使得不知情的公众投资者免受证券发行人在融资过程中的欺诈 。 而对于非公众投资者而言 ， 其要么基于与发行人的“人际关系”而投资 ， 要么是具有风险承受能力的合格投资者（对应的潜台词其实是有信息的收集和甄别能力） ， 它们可以通过日常的接触或者合约的方式接触或者获得投资所需要的信息 ， 这些类别的人群自然不在证券法所特别保护的范围内 。
比如 ， 美国最高法院的判决就曾认为 ， 美国证券法项下的“注册制”和“强制披露的目的”是确保向公众投资者充分披露投资者认为形成投资决策所必需的信息 ， 使其可以作出适当的投资决定 ， 以保护投资者正当利益 。 而非公开发行豁免使投资者不再享有这层保护 ， 因此问题就集中于发行对象究竟是否需要这种法律保护 。 如果发行对象不需要 ， 也就是说 ， 他们有能力自我保护 ， 那么法律也就不适用于这些特定的投资者 。
因此 ， 如果回到北京银行受罚的案例 ， 因为北京银行受罚的事件起源于银行间交易市场 ， 虽然其是由央行所主管的债券交易市场 ， 但在银行间市场的发行都是面向银行、保险公司等金融机构以及符合银行间市场准入要求(比如资产要求)的其他类型法人（或合伙企业） ， 这些投资者不仅是符合要求的合格投资者 ， 而且交易方式也是“一对一”的私下交易（不是公开交易） 。 所以 ， 北京银行受罚并不能够满足《证券法》上对中介机构担责的“公开发行”的追责前提 。
尽管如此 ， 如果目光足够长远 ， 我们其实会发现北京银行受罚事件对于新《证券法》“公开发行与上市交易”合二为一的一体化方式提出了巨大的逻辑挑战：因为即便我们把银行间市场视为“非公开发行”和“非公开交易”的市场 ， 但在中国证监会所监管的“交易所市场”范围内 ， 我们却存在着非公开发行但却公开上市交易的“私募债”产品 ， 如果这些产品在挂牌上市过程中出现虚假陈述、欺诈等事项 ， 其实很难直接套用新《证券法》项下有关“证券公开发行”的法律责任 ， 由此必然引发对新《证券法》是否能够有力保护公众投资者的潜在争议 。


推荐阅读


上一篇：封面新闻|压哨签约！巴西中锋加盟成都兴城

下一篇：澎湃新闻|化妆品成过度包装“重灾区”，这些大牌“上榜”了