中国经济网|一基金经理老鼠仓赚1185万元 钻两公募与盈象资管空子( 七 )
（三）“王某姣”证券账户与盈象资管相关基金产品交易趋同情况
刘芳洁在盈象资管担任私募基金产品投资经理期间 ， “王某姣”证券账户在2015年1月30日至2017年11月30日交易沪深两市股票119只 ， 趋同交易股票91只 ， 趋同交易股票只数占比76.47% ， 趋同买入金额3.35亿元 ， 买入趋同盈利884.59万元 。
以上事实 ， 有相关基金资料、证券账户资料、银行账户资料、证券账户交易资料、电脑硬件信息、情况说明、相关人员笔录、证券交易所数据资料等证据证明 ， 足以认定 。
我会认为 ， 刘芳洁操控“王某蛟”“曾某阳”证券账户 ， 利用易方达、万家基金相关公募基金产品未公开信息交易的行为违反《基金法》第二十条第（六）项的规定 ， 构成了《基金法》第一百二十三条第一款所述违法行为 。 刘芳洁操控“王某姣”证券账户 ， 利用盈象资管相关私募基金未公开信息交易的行为违反《基金法》第二十条第（六）项和《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《私募办法》）第二十三条第（五）项的相关规定 ， 构成了《基金法》第一百二十三条第一款所述违法行为 。
在听证和陈述申辩材料中 ， 刘芳洁及其代理人提出以下申辩意见：
第一 ， “王某蛟”证券账户 。 “王某蛟”证券账户实际由王某姣而非刘芳洁操控 。 从资金流转看 ， 账户内资金虽名义上源于刘芳洁 ， 但刘芳洁的工资卡实际由王某姣保管 ， 系王某姣将卡内资金存入账户 。 虽然有多笔资金最终流向刘芳洁及其亲属 ， 但实质是刘芳洁与王某姣共管“王某蛟”证券账户结束后的资金分割行为以及王某姣给予的家庭开销费用 。 其中一笔备注为刘芳洁认购信托产品的150万元流出款实际是替王某姣购买理财产品 ， 扣除该笔资金后流出至刘芳洁账户的资金仅占总流出额的约20% 。 从账户控制看 ， 虽然电脑下单IP地址显示广州 ， 但王某姣涉案期内已到广州与刘芳洁同住 ， 而且刘芳洁为王某姣购买了广州的移动网卡 ， 使得王某姣无论在哪里下单 ， IP都显示在广州 。 手机下单号码159*****382系匿名 ， 刘芳洁不知晓也未曾使用 。 况且该行为已过行政处罚时效 ， 不应给予处罚 。
第二 ， “王某姣”证券账户 。 盈象资管虽设有投资决策委员会 ， 但刘芳洁从未参加过投决会 ， 也从未听说有开过会 。 公司也未聘请过研究员进行投资研究 ， 故不存在“未公开信息” ， 刘芳洁运用自身经验为王某姣代管账户的行为不应被认定为“利用未公开信息” 。 刘芳洁操作“王某姣”证券账户行为的实质是当时极为常见的私募基金经理代客理财行为 ， 刘芳洁是为了王某姣的利益对其账户进行管理与操作 ， 所得收益全部归王某姣享有 ， 不能视作刘芳洁的违法所得 ， 不应作为处罚及市场禁入的依据 。 而且刘芳洁的交易量很小 ， 不会对市场产生影响 。 在法律适用方面 ， 刘芳洁的私募从业人员身份应适用《私募办法》第三十八条的规定处以警告和三万元以下罚款 ， 而非《基金法》第一百二十三条第一款 。
第三 ， “曾某阳”证券账户 。 该证券账户系刘芳洁与王某姣共管 ， 刘芳洁曾经操作过“曾某阳”证券账户 ， 但未因操作该账户而获利 ， 账户获利不能视为刘芳洁的违法所得 ， 不能作为处罚的依据 。 况且该行为已过行政处罚时效 ， 不能再给予市场禁入 。
经复核 ， 我会认为：关于“王某蛟”证券账户 。 首先 ， 对于当事人提出的流水中一笔150万元转账实际是替王某姣购买理财产品的申辩意见 ， 因有证据为证 ， 审理予以采纳 。 其余申辩意见由于没有客观证据支持 ， 审理不予认可 。 在案证据足以认定刘芳洁对“王某蛟”证券账户的实际控制并操作 。 其次 ， 当事人虽然否认对手机下单号码159*****382知情及使用 ， 但“王某蛟”证券账户的交易特征与本案涉及的其他违法行为发生时段呈现连续性和行为趋同性 ， 未因交易下单设备变更而发生实质变化 。 再次 ， 市场禁入属于一种监管措施 ， 不受两年行政处罚时效的约束 。
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