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美国成美律师事务所|美国技术出口管制的重要法律问题( 二 )


视同出口的关键在于敏感信息的传递 ， 多发生于跨国合作机构和高校组织 。 尤其注意 ， 严重情况下,视同出口敏感信息会被视为“商业机密盗窃”（tradesecrettheft） ， 被控“经济间谍”的罪名 。 依据《经济间谍法》（EconomicEspionageAct）提出的指控 ， 将由美国国家安全部的反间谍和出口管制科（CounterintelligenceandExportControlSectionofNationalSecurityDivision）批准 。
近年来 ， 美国政府并向华裔学者和员工数次提出经济间谍罪的指控 。 2008年 ， 美国华裔工程师麦大志因向香港的同事传递学术光碟 ， 被控企图将美国军方尖端潜艇和航空专用推进系统的机密资料出口到中国 ， 并定罪为经济间谍 ， 获处监禁24年半 。 2009年 ， 波音公司华裔美国工程师钟东藩 ， 因将向中国公司传递未分级的技术文件 ， 被判经济间谍罪 ， 判处15年监禁 。 2014年 ， 美国天普大学物理系代理主任晞小星 ， 因与中国科研人员讨论有关“口袋加热器”和“超导体”技术的学术问题 ， 被控间谍罪 。 同年 ， 美国华裔气象学家陈霞芬与其在中国水利部担任要职的大学同学见面 ， 被怀疑向中国政府透露了有关美国俄亥俄河水文机密信息 ， 被控间谍罪 。
美国司法部（即检察部门）而后因证据不足撤销了对晞小星和陈霞芬的指控 ， 美国国会和中美舆论也纷纷质疑司法部的控诉受种族和国家因素影响 。 不论如何 ， 这些例子足以起到警示作用 。 对于个人 ， 尤其是华裔技术人员和华裔高校研究人员而言 ， 要时刻警惕视同出口的风险 。 对于企业而言 ， 必须认真对待视同出口政策和程序 ， 尽可能多获取有关出口规则的知识和教育 ， 并使其成为所有员工定期和持续合规培训的一部分 。
美国成美律师事务所|美国技术出口管制的重要法律问题
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2.豁免条件
如满足以下豁免条件 ， 则相关出口不须ITAR或EAR的许可 ， 但仍须向BIS和DDTC进行注册：（1）已公开信息；（2）基础研究 。 EAR和ITAR均将“基础研究(“FundamentalResearch”）排除在监管范围以外 。 基础研究指在美国一所高等教育机构进行的科学和工程基础和应用研究 ， 由此产生的信息在科学界内通畅公布或广泛分享 ， 有别于因专有原因或特定国家安全等原因受到限制的研究结果 。
3.制裁与禁运 ， OFAC（“OfficeofForeignAssetControl”）
OFAC隶属美国财政部 ， 在《国际紧急经济权利法案》（“IEEPA”）授权下监管不同的制裁和禁运项目 。 这些项目基于外交政策、国家安全和国际协议等因素对某些特定国家或地区实施经济或贸易制裁 。 OFAC禁止与任何制裁项目下的个人、政府或机构合作 ， 除非获得OFAC许可 。
截至目前 ， 美国将伊朗、古巴、苏丹、朝鲜及叙利亚列为全面制裁国 。 与其他国家相关的制裁则更多针对特定行业、机构、公司或特定的群体或个人 。 例如：委内瑞拉制裁项目仅针对与于其政府、特定机构或个人的交换某些服务或商品；乌克兰/俄罗斯制裁项目仅针对支持俄罗斯吞并克里米亚、影响俄罗斯工业部门转化为能源部门的特定机构；黎巴嫩制裁计划则主要针对支持黎巴嫩干涉叙利亚的机构 。 值得注意的是 ， 根据国家政治关系和政治动机 ， 制裁范围和适用地区都可能发生变化 。
若出口国、接收方、最终用户、最终用途涉及禁运或制裁国家 ， 则或者EAR、ITAR许可证不予批准 ， 或需另行申请OFAC许可 。 禁运和制裁国家清单详见美国财政部财政部相关网站 。
华为、中兴都因违反美国对伊朗的禁令而付出了代价 。 这其中还涉及美国对于非美国原产物品的域外管制问题 。 详见下文 。
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C．美国出口管制的域外效力
美国的出口管制制度具有非常宽泛的域外使用范围 。 尽管美国的出口管制的主要对象为美国企业 ， 包括美国原产产品或技术的出口商 ， 但美国的出口管制规则也具有一定的域外效力 ， 外国企业在特定情况下 ， 也可能受到美国出口管制规则的限制 。
1.对美国原产物品的管制
BIS认定的“出口”概念包括原产美国的物品或技术的所有流转 ， 主要衡量标准是：产品的最终用户或最终用途 ， 即美国原产的产品或技术不可以通过任何流转被禁运对象所用 。 因此 ， 在《出口管理条例》中,“出口、再出口、转卖（exports,reexportsandtransfers(in-country)）”的概念反复出现 。 “再出口”指由美国出口至A国 ， 再从A国出口至B国；“转卖”指由美国出口至A国甲企业 ， 又由甲企业转卖给A国的乙企业 。 因此 ， 如果某企业进口了美国原产的产品或技术 ， 又将该美国原产的产品或技术转卖给了禁运或制裁对象 ， 该企业就违反了美国的《出口管制条例》 。
2.对非美国原产物品的管制
一定情况下 ， 非原产于美国的物品或技术（简称“外国物品”）也会触发美国出口管制 。 若外国物品符合任意以下条件中的一项 ， 即受到《出口管制条例》限制：（1）运输途经美国；（2）产品成分中有超过特定比例的美国来源成分（根据不同的出口目的国 ， 比例为10%或25%）；（3）直接采用美国的技术或软件生产的“直接产品” 。 一旦外国产品被确定属于美国出口管制规则的管辖范围 ， 则该产品也将落入终端用户或终端用途的审核 ， 且出口、再出口或转卖都需要符合美国出口管制规则 。


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