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「天津二中院」110份裁判文书的实证分析：混合共同担保法律规则的立法表达与司法实践( 五 )


当事人的真实意思表示可以从当事人签订的合同、签订合同时的背景、社会公众的普遍认知等方面综合审查 。 合同是当事人真实意思的主要表现形式 ， 在没有相反证据的情况下 ， 通常可以从合同中分析出当事人的真实意图 。
（2016）最高法民终40号和（2017）最高法民终170号判决中所涉及的保证合同和抵押合同约定了如下相似内容 ， 即“当债务人未履行债务时 ， 无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保 ， 债权人均有权直接要求保证人（抵押人）承担担保责任” 。
根据上文解读 ， 此约定乃强化的赋权型约定 ， 尊重意思自治的前提下 ， 当事人的真实意图是赋予债权人在实现债权方面享有自由选择权 ， 并且选择权得到强化 ， 而非通过顺位进行限制 ， 既可以先实现人保也可以先实现物保 ， 债权人的利益得到最大限度的保护 ， 担保人对此并没有提出任何异议 ， 因为“无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保”的约定就已经明示“债权人均有权直接要求保证人、抵押人承担担保责任” 。 如此约定 ， 使抵押人或者保证人预知无论是否存在其他担保人 ， 担保人多少 ， 在债权人实现债权时均可能面临承担第一顺位和全部责任的风险 ， 至于保证人或者抵押人谁先谁后 ， 乃属债权人实现债权时审时度势的选择以及担保人风险自担的结果 ， 该种约定属于赋权型约定的强化 ， 且约定明确 ， 不存在约定不明的解读 。
最高院在（2016）最高法民终40号判决中 ， 认为债权人应当根据抵押合同的约定先行向物上保证人主张实现债权 ， 实际认为该约定应属于限制型约定 。 抵押合同约定：“当债务人未履行债务时 ， 无论抵押权人对所担保的主合同项下的债权是否拥有其他担保 ， 抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任 。 ”无论是该约定的表述语气（“无论”系假设条件关系连词 ， 表示条件不同而结果不变） ， 还是该约定的使用语词（“有权”、“直接”、“要求”）均表明当事人意在赋予债权人以自由选择权 ， 而非设定行使顺序限制 。 此时 ， 如何探寻并回应当事人真实意思表示 ， 该约定是否为债权人行使担保权设定顺序限制 ， 或许存在值得思考的空间 。
所谓就债权人实现债权顺序的约定明确 ， 既包括对实现债权的顺序约定为物的担保在先 ， 人的担保在后；人的担保在先 ， 物的担保在后；物的担保与人的担保同时承担担保责任等三种社会上普通人根据逻辑通常可以想象出来的约定明确的情形 ， 当然也包括约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任的情形 。
被担保的债权既有物的担保又有人的担保的 ， 当事人约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任 ， 属于《物权法》第176条第一句规定的约定明确的情形 ， 这样理解该规定的含义 ， 符合社会上普通人的正常认知 ， 属于常识 ， 应无疑问 。 ［12］签订合同之时 ， 保证人作为社会普通人理应理解该约定的真实意思 ， 该裁判理由显然从目的解释角度出发对合同争议条款作出解读 。
五、构建：立法建议与司法裁判
通过对样本案例的实证分析 ， 并进行三重解读后 ， 司法裁判路径如下图所示 。

「天津二中院」110份裁判文书的实证分析：混合共同担保法律规则的立法表达与司法实践
本文插图

行文至此 ， 关于立法修改建议一节 ， 建议将《物权法》第176条修改如下：
被担保的债权既有物的担保又有人的担保的 ， 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形 ， 债权人依法享有就担保财产优先受偿的权利；对担保顺序、范围没有约定或者约定不明确 ， 债务人自己提供物的担保的 ， 债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的 ， 债权人可以就物的担保实现债权 ， 也可以要求保证人承担保证责任 。
结语
【「天津二中院」110份裁判文书的实证分析：混合共同担保法律规则的立法表达与司法实践】


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