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天津二中院|?山东高院刑一庭：关于非法集资犯罪的调研报告——以山东省 2013-2019 年案件为例( 四 )


（二）完善涉案财物追缴处置工作的对策建议
1.关于遗漏集资参与人的处理 。 对公安机关发布公告督促限期报案 ， 但未能报案的集资参与人 ， 应当区分诉讼阶段予以妥善处理 。 对于在一审庭审结束之前报案的集资参与人应当受理 ， 人民法院经与检察院沟通 ， 协商追加 。 同时为保证案件尽快审结 ， 防止案件久拖不决 ， 有必要对报案的时间予以限制 ， 对于一审庭审结束后主张权利的 ， 不再列入到案件审理查明的事实部分 ， 可以由法院或者涉案资产处置小组根据在案证据审核 ， 补充增加集资参与人参与执行程序中涉案财物的分配 ， 确保其合法权益得到保障 。
2.关于涉案财产的处置程序 。 对于随案移送的涉案财物 ， 经过审查可以分为应当予以追缴的违法所得和赃款赃物及其孳息、收益、权属明确的非涉案财物、无法确定权属的财物三大类 。 具体可以分下列情形分别进行处置：第一 ， 根据法律规定 ， 对于经审查属于违法所得和赃款赃物及其孳息、收益的涉案财物 ， 应当依法追缴 。 第二 ， 对于与案件无关的非涉案财物应当依法返还给所有权人 ， 但是对于被告人的合法财产 ， 如果需要判决责令退赔的 ， 应该根据退赔的数额在执行环节继续执行 。 第三 ， 对于权属关系复杂 ， 在审理期限内难以查明的 ， 可以借鉴刑事附带民事诉讼程序 ， 为防止诉讼过分迟延 ， 先就刑事部分作出判决 ， 再由同一审判组织就涉案财物部分另行审查处理 。 为确保刑事打击和财产追缴处置的整体效果 ， 可以吸收民商事法官组成合议庭参与到刑事案件审理 。 第四 ， 对于依法查封的其他涉案财物 ， 应当在执行程序中继续审查并依法处理 。 第五 ， 刑事判决继续追缴和责令退赔的 ， 应该移送执行 ， 按照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》 ， 由人民法院执行部门继续查找财物线索 ， 在执行阶段新发现的财物应当依法进行审查判断 ， 并根据情况采取查封、扣押、冻结、划拨等执行措施 。 属于违法所得、赃款赃物及其孳息、收益的 ， 应当裁定追缴；对于属于被告人的合法财产 ， 根据刑事判决继续追缴、责令退赔的判项内容 ， 应当予以执行 。
3.关于当事人、利害关系人、案外人权利保障 。 在涉案财物处置程序中 ， 应该关注当事人、利害关系人、案外人权利的保障 。 第一 ， 在案件审理环节应该及时处理当事人、利害关系人、案外人对查封、扣押、冻结的异议 。 第二 ， 在案件审理环节 ， 应该增加涉案财物处置的庭审调查程序 ， 组织举证、质证、认证 ， 听取被告人、公诉人、利害关系人或者案外人对于涉案财物处置的意见 。 第三 ， 在刑事判决后 ， 当事人、利害关系人、案外人对于刑事判决中涉案财物处置部分不服的 ， 可以通过审判监督程序主张权利 。 四是对于判决以后新发现的涉案财物 ， 当事人、利害关系人、案外人认为人民法院继续追缴财物的执行行为违反法律规定 ， 或者案外人对于执行标的主张足以阻止执行的实体权利的 ， 根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第14条 ， 当事人可以提出书面异议 。 对于案外人以实体权利主张阻止执行的申请被驳回后 ， 是否允许其提起执行异议之诉 ， 争议较大 。 对此 ， 实务中持否定观点的人主要是基于在诉讼程序上无法确定执行异议之诉的被告人（民事执行异议之诉系将原判决中的原被告双方均作为执行异议之诉的被告） ， 支持者则认为由于刑事裁判部分移交执行之后 ， 其本质上属于对财产部分的执行 ， 与民事判决财产执行并无本质区别 ， 另外 ， 《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第16条也规定 ， 人民法院办理刑事裁判涉财产部分执行案件 ， 刑法、刑事诉讼法及有关司法解释没有相应规定的 ， 参照民事执行的有关规定 ， 支持者主张应该对执行异议之诉进行完善 ， 允许在刑事案件涉财产部分执行过程中 ， 案外人提起执行异议之诉 。
（三）关于共同被告人的定罪处罚、违法所得的追缴以及退赔问题的对策建议
1.关于对共同被告人的定罪处罚 。 对非法集资行为共同被告人定罪处罚 ， 应该突出重点 。 重点打击非法集资的组织者、领导者和骨干人员 ， 坚持主客观相一致的原则 ， 准确的适用罪名 ， 对于同时触犯不同罪名的 ， 择一重罪处罚 。 案例：刘某某基于概括的主观故意 ， 设置了购物返利的传销平台、开发了软件 ， 吸收会员加入 ， 通过会员发展下线并按照一定顺序组成层级 ， 直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据 ， 引诱、胁迫参加者继续发展他人参加 ， 骗取财物 ， 构成组织、领导传销活动罪 。 本案在审理中 ， 曾发现刘某某等人直接向公众吸收投资 ， 但该部分事实因未能补查而未被指控 。 此种犯罪手段在其他案件中也有发生 ， 调研组认为 ， 经审理查明的此种类型的犯罪 ， 应该坚持主客观相一致的原则 ， 对于既组织、领导传销活动 ， 又构成集资诈骗犯罪的 ， 应根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定 ， 依照处罚较重的集资诈骗犯罪定罪处罚 。 其他组织领导传销活动的骨干分子 ， 只是参加了组织、领导传销活动 ， 应该按照组织、领导传销活动罪定罪处罚 。


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