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天津二中院|?山东高院刑一庭：关于非法集资犯罪的调研报告——以山东省 2013-2019 年案件为例( 五 )


2.关于违法所得的追缴 。 根据《意见》 ， 在非法集资案件中 ， 向社会非法吸收的资金、向集资参与人支付的利息、分红等回报 ， 以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用 ， 应当依法追缴 。 本文认为 ， 在审判实务中不能一概而论 ， 需要进一步区分 ， 对于向集资参与人支付的正常范围的利息、分红应该予以保护 ， 对于超过合理范围的依法予以追缴 ， 比如可以参照民间借贷关于利息的规定 ， 以不超过银行年利率的 24% 为限 。 对于向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、佣金、提成等 ， 以普通员工为例应该以正常工资水平为参照 ， 仅追缴显著过高的部分 。 审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的 ， 应该判决继续追缴或者责令退赔 ， 具体操作中应根据共同犯罪被告人的不同地位作用以及获利情况进行区分 ， 非法集资行为的组织、策划、指挥者、积极参与犯罪的主要实施者、主要获利者应当对其组织、策划、指挥、实施的非法集资行为造成的全部损失承担退赔责任 。 对于接受他人指挥、管理而实施非法集资行为或者仅为非法集资提供支持的行为人 ， 可只追缴其获取的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用 ， 不能追缴的应当在此范围内承担退赔责任 ， 不能仅因为各被告人均系共同犯罪被告人 ， 即判决各方承担连带退赔责任 ， 有违罪责刑相适应的原则 。
3.涉案财物的返还 。 在组织、领导传销活动罪、集资诈骗罪竞合的情况下 ， 有的被告人按照集资诈骗罪定罪处罚；有的按照组织、领导传销活动罪定罪处罚 ， 但不能据此将所有会员全部作为集资参与人 ， 将投资款项一律予以返还 ， 还需要进一步区分 ， 这种情况下案件中的会员一般可以分为两类：一类是为获取平台承诺的投资回报 ， 购买合同成为会员 ， 但没有继续发展下线 ， 没有按照人头数量获取计酬或者返利 ， 应当认定为非法集资参与人 ， 同时也属于传销活动的最底层人员 。 目前 ， 有观点提出 ， 该部分会员因为受欺骗等原因参与到传销活动 ， 其行为不具有违法性 ， 该部分人员集资款应该予以返还 。 另一类是在购买合同成为会员以后 ， 继续发展下线并按照人头数量获得计酬或者返利的人员 ， 该部分人员属于主动组织参加传销活动 ， 其行为具有违法性 ， 按照国务院《禁止传销条例》的规定 ， 其投资应该作为违法所得予以没收 ， 不予退还 。
（四）关于刑民交叉相关问题处理的对策建议
1.非法集资案件刑民交叉的处理原则 。 以民间借贷纠纷与非法吸收公众存款犯罪为例 ， 对于因同一事实引发的刑民交叉问题 ， 当前主要有两种观点：一种观点认为 ， 既然被告人的行为被认定为非法吸收公众存款罪 ， 那么其所有的借款合同均属无效；另一种观点认为 ， 非法吸收公众存款罪主要是因为向不特定的“公众”吸储才构成犯罪 ， 而每笔独立的借贷行为并不构成犯罪 ， 故每份借款合同仍属有效 。 两种观点对涉及刑事犯罪的合同效力认定截然不同 ， 也代表了刑民交叉问题的两种基本立场 。 对此 ， 本文认为 ， 从法秩序统一性原则出发 ， 对于同一法律事实引起的刑法与民法交叉的问题 ， 应该首先确定两种不同的法律规范保护的法益 。 非法吸收公众存款犯罪重点侵害的是国家金融秩序 ， 刑法处罚的是违法国家规定违法从事的无权或者不应从事的经营行为 ， 与民事法律对法益保护的侧重点不同 ， 应当分别适用刑法、民商事法律规范对非法集资行为进行处罚、对当事人之间的单个民间借贷关系的效力进行判断 ， 此为非法集资案件处理刑民交叉相关问题的原则和逻辑起点 。 吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案判决认为 ， 借款人犯非法吸收公众存款罪被生效刑事判决判处刑罚的 ， 不影响法院依据民事法律关系审理当事人间的民间借贷合同纠纷 。 该案例即为本文观点的实际案例支撑 。
2.对于生效民事判决的衔接 。 在刑事立案后 ， 对于针对同一事实已经存在生效民事判决的 ， 民事判决中审理查明的借贷、投资事实 ， 在刑事案件审理中 ， 应该予以审查并确认 ， 认定为被告人实施的非法集资犯罪事实 ， 但在认定非法集资数额上应当按照刑法及相关司法解释的规定将集资人投入的本金认定为犯罪数额 。 在刑事案件侦查、起诉、审理过程中 ， 发现正在申请执行的财物属于涉案财物的 ， 应当按照《意见》规定 ， 裁定中止执行 ， 在刑事诉讼终结以后将民事判决内容统一纳入刑事案件涉案财物的返还 ， 涉案财物不足全部返还的 ， 按照集资参与人的集资额比例返还 。 基于非法集资犯罪、单个借贷合同分别适用刑事法律规范和民事法律规定的分析 ， 对于刑事判决已经审结并执行到位的款项 ， 除非该民事判决涉及虚假诉讼或者非法转移赃款等严重侵害其他诉讼参与人利益的 ， 应当将已经制定到位的款项作为案发前已经归还的数额在非法集资案件犯罪数额中予以扣除 ， 生效的民事判决不予撤销 。
3.刑事判决后 ， 经过追缴或者退赔程序不足以弥补损失的 ， 集资参与人基于与集资行为人之间的借贷合同提起民事诉讼要求赔偿损失的；或者在刑事案件审理、财产执行环节没有作为参与集资款返还的集资参与人 ， 重新提起民事诉讼要求集资行为人按照借贷合同返还本金、利息或者承担违约责任的 ， 有观点认为 ， 人民法院均应该受理 ， 依据民事法律关系确定合同效力并依法作出判决 。 此种做法 ， 在实务中也有案例支撑 ， 在李晶诉温颜擎、邢野等财产损害赔偿纠纷一案中 ， 生效判决认为 ， 邢野、温颜擎、申海霞三人行为性质属于恶意串通以合法形式掩盖非法目的非法占有他人财产的行为 ， 其应当返还财产并赔偿因其欺骗行为给被害人造成的损失 。 根据 2013 年最高法关于刑事诉讼法的解释规定 ， 被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼 ， 另行提起民事诉讼的 ， 人民法院可以进行调解 ， 或者根据物质损失情况作出判决 。 根据该规定 ， 刑事案件的被害人可以在特定情况下另行提起附带民事诉讼 ， 要求赔偿相关损失 。 追缴与责令退赔在对刑事被害人权利救济上是相辅相成的 ， 目的在于保护被害人合法权益不受损害 。 根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（已失效）第5条规定：犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的 ， 人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔 。 经过追缴或者退赔仍不能弥补损失 ， 被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的 ， 人民法院可以受理 。 据此判令三被告人赔偿经济损失 。 虽然关于附带民事诉讼范围问题的规定已失效 ， 但是 2013 年最高法司法解释对上述情形并没有禁止 ， 而是规定被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼 ， 另行提起民事诉讼的 ， 人民法院可以进行调解 ， 或者根据物质损失情况作出判决 。


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