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法律读库|票据关系「穿」还是「不穿」？——看下票据法专家怎么说，九民纪要之后( 六 )


吕来明教授：我说一下倒打款 ， 第一 ， 我觉得监管和司法的思维应该有所区别 ， 监管是破案思维 ， 它是要查处违法违规行为 ， 并不涉及当事人之间的利益权衡问题 ， 但是法院却是办案思维 ， 需要考虑现有的法律规则和制度 ， 按照框架内的法律规范去处理 ， 同时兼顾当事人之间的利益问题 。 第二 ， 九民纪要第103条也好 ， 第104条也好 ， 指的都是清单交易、封包交易 ， 它集中描述的特点是当事人没有交付和背书票据 。 因此 ， 如果不是清单交易或封包交易 ， 原则上还是按照既有规则来处理 。 第三 ， 原则上倒打款问题要结合其他因素 ， 比如没有背书签章 ， 或者只有签章没有交付 ， 这样才可能否定转贴现的真实性 。 但如果有实际的背书和交付行为 ， 不能单纯依靠倒打款来断定这就是虚假转贴现 。 从文本解释来看 ， 第103条第二款把“倒打款、未进行背书转让、未实际交付票据”并列 ， 作为认定没有转贴现意思的依据 ， 并不是说具备其中一个就能认定转贴现虚假 ， 而是说限定在封包交易、清单交易里面 ， 倒打款作为其中一个情节 。 从文本上 ， 不能得出“只要有倒打款就可以直接认定虚假转贴现”的结论 。
于莹教授：我同意吕老师的意见 。 按照九民纪要的逻辑是走不下去的 ， 不如回到现有的规则处理 ， 这是我说的归谬法 。 即便真实的意思表示是借款 ， 但是当事人毕竟利用了票据这个工具 ， 必须得考虑这个工具的特殊性 ， 因为工具必然会影响行为的方式和后果 。 另外关于倒打款 ， 即便在正常的票据流转过程中也普遍存在倒打款 ， 这不是个例 ， 仅凭倒打款不能认定有通谋的意思表示 。
梁伟亮：我还有一个困惑是 ， 即便按照穿透的方式 ， 认定交易不是票据转贴现 ， 但我通过你把资金放出去 ， 你在票据上背书 ， 那这个背书行为是什么性质？穿透后的法律关系是什么？我们俩之间不是票据转贴现 ， 那是资金通道服务吗？还是增信？或者是担保？
于莹教授：如果按照资金通道服务合同处理 ， 过桥行就没办法承担过错责任 ， 因为资金通道服务项下的义务就是帮忙过账 。 我认为可以按照多方法律行为处理 ， 借款主体承担还款责任 ， 其他过桥行按照过错承担部分责任 。
曾大鹏教授：背书转让的过桥行 ， 怎么去解释它的法律地位？如果没有过桥行的背书转让 ， 后面的银行可能就不会参与到交易当中去 。
于莹教授：如果双方有一个明确的意思表示 ， 有证据证明我就是单纯给你过桥 ， 我不承担担保责任 ， 那是可以免责的 ， 这里我就不讨论举证责任和证据规则问题了 ， 就是假设已经查明了事实 。 但如果没有这样的免责约定 ， 你作为银行 ， 作为成熟商主体 ， 应该知道背书的法律责任 ， 而且我国不承认无担保背书 ， 你没有通过合同表明不承担责任 ， 那就应该担责 。
梁伟亮：我理解 ， 合同只能对抗直接后手 ， 如果票据继续流转 ， 对抗不了间接后手 。 所以过桥行一旦背书 ， 逃脱不了责任承担 。
曾大鹏教授：我认为放弃全部追索权的约定是无效的 ， 免追索约定是违反票据法的强行法规定的 。 票据法规定的票据权利就包括付款请求权和追索权 ， 不允许排除追索权 。 票据法是强行法 ， 如果违反票据法规范 ， 这个票据就不具有票据的功能了 。
谷凌副教授：我认为在票据上记载排除追索权是无效的 ， 但是放弃追索权的约定在合同相对人之间还是有效的 。 值得考虑的是 ， 过桥行被善意持票人追索了以后 ， 他能不能再去找和他签订了免追索协议的直接后手 ， 要求损害赔偿？
吕来明教授：这确实是个问题 。 如果协议只是说“我不向你追索” ， 但没有说“我保证所有后手都不向你追索” ， 那这个协议能不能成为前手主张损害赔偿的请求权基础？一种观点说不能 ， 因为直接后手只答应我不追索你 ， 没有答应别人也不追索你；相反观点认为可以 ， 因为过桥行已经明确表示自己不承担担保责任 ， 应该能够解释出直接后手确保过桥行不受任何人追索的意思 。 这涉及到精细化的合同解释问题 。
谷凌副教授：如果想确保自己不受任何人追索 ， 可以与直接后手签订免责协议 ， 同时做“禁止转让背书” ， 这样就能确保既不对直接后手承担责任 ， 也不对间接后手承担责任 。 如果过桥行真的不想承担责任 ， 他可以在票据上记载“禁止转让” ， 但他没有这样做 ， 理由肯定是说怕影响票据的流通 。 过桥行的内心意思是不想承担责任 ， 但是又同意背书 ， 而且没有限制票据转让 ， 行为和内心意思是不一致的 ， 哪个才是他的真实意思？应该怎么处理？
吕来明教授：这种情况走表示主义 。 之所以有票据法 ， 就是用票据来替代货币的 ， 无论再复杂的问题 ， 应该从最基础的概念出发 。 票据就相当于货币 ， 所以要考虑的首要问题是这个钞票是真币还是假币？第二个问题就是你取得这个钱是合法还是不合法的？是善意的还是恶意的？如果票据是真实的 ， 持票人也是合法取得的 ， 尽到了应有的注意义务 ， 那就享有票据权利 。 至于原因关系是什么不影响 ， 就票据行为本身来说 ， 应该坚守表示主义和文义性 。
于莹教授：这些问题都很难解决 ， 穿透貌似是把眼前的问题解决了 ， 但是法律关系不清楚 ， 法院判决变成了一个对策性的处理 ， 缺乏法律逻辑 。 但监管政策是可以随时变化的 ， 司法却不能来回变 ， 这就会出问题 。 另外 ， 九民纪要抛弃票据的无因性、独立性和文义性 ， 貌似实现了个案公平 ， 但问题是哪个价值才是法院真正要保护的价值？票据法是这么多年来形成的 ， 有它要保护的价值 ， 最重要的东西还是轻易不要破坏掉 ， 不要破坏商人的预期 。 九民纪要的价值判断还没有经过实践检验 ， 就直接把票据法经过这么多年检验的价值追求给否定掉了 ， 会出很多问题 。


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