说案｜产前13次B超无异常却生出先心病患儿，如何维权？( 三 ) B超

在提倡保障母婴健康，提高人口素质的今天，产前诊断技术得到空前的重视和发展。由于产前检查诊断的失误或条件限制，致使有缺陷胎儿出生引发的“错误出生”案件逐渐增多。该类型案件给生育缺陷儿的父母造成了额外的经济和精神负担。类似案例在司法实务上被称为“错误出生”诉讼，“错误出生”的概念源于英美法系“Wrongful Birth”，是指经过产前检查和诊断，医生未能发现胎儿缺陷而告知孕妇胎儿正常或虽发现胎儿异常但由于疏忽未告知孕妇做进一步产前检查，使具有先天性缺陷的小生命降生。

在该案的审理过程中，承办法官专门征询马某和张某的意见，“如果某甲医院告知其新生儿可能存在先天性心脏病的风险，你们会作何选择？”此二人答复说：“我们会果断选择人工流产，不会生下有缺陷的孩子。”由此可见，缺陷儿的出生对于父母来说成为一种负担，医疗机构的差错剥夺了父母对缺陷胎儿选择是否继续妊娠或引产的机会。

错误出生案件中所认定的医疗过错，主要存在四种情况：一是医生未能告知或者合理采用现有的某种筛查手段；二是医生未能正确告知检查的结果；三是医生未能正确解释检查的结果；四是未能正确警告可能有遗传病的母亲下一次怀孕的风险。无论医疗机构存在上述哪种过错，都侵犯了孕妇的知情权、优生优育选择权，这应该是司法实务界的共识。

1.错误出生诉讼是违约与侵权之诉的竞合之诉

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将错误出生案件简单界定为违约之诉或者侵权之诉，都不足以体现类似案件的特殊性。从患者父母与医疗机构之间的医疗服务合同关系方面考量，医疗机构及其工作人员由于过失未充分履行诊断义务、告知胎儿实际情况，导致患者父母生下有缺陷的孩子，构成对医疗服务义务的违反，首先是一种违约行为，患者父母可以选择违约救济途径。但患者父母所主张赔偿的损失超出了一般抚养费，还包括了特殊照顾费和精神损害赔偿，又不是违约损害赔偿范围所能涵盖的。合同法第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”为了最大限度维护自身利益，患者父母更倾向于选择侵权救济路径，但在侵权之诉中，医疗机构的违约行为所侵犯的知情权、优生优育选择权又不是侵权责任法所列举的权利，造成法律适用上的困惑和裁判结果上的迥异。笔者认为，围绕当事人的诉讼请求，此类错误出生案件应作为违约之诉与侵权之诉的竞合之诉，由当事人自行选择。