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童装与玩具■专家分析，国产玩具侵权高达是怎么认定的？( 三 )


问题二:关于“复制”的认定
主持人:侵犯著作权犯罪的认定要件之一是涉案产品与原作品是否构成“复制”关系 。 囿于刑法第二百一十七条没有对“复制发行”的含义作出明确的规定,司法机关在法律适用上存在诸多分歧,致使相同行为不同认定的现象时有发生 。 您认为应如何把握刑法意义上“复制发行”的内涵,并与著作权法中的“复制发行”相区分?该案中,能否认定“龙桃子”玩具是对高达系列拼装玩具的“复制”?对于李某“从平面作品获取素材并制作成立体玩具”的辩解应作何评价?
王迁:刑法第二百一十七条规定的“复制发行”与著作权法对“复制”和“发行”的区别仅在于入刑的门槛比构成侵权的门槛要高,也就是某些未经许可对作品进行复制发行,根据著作权法可构成民事侵权的行为,因不符合刑法第二百一十七条中“违法所得数额较大或者有其他严重情节”等条件,无法被认定为构成“侵犯著作权罪” 。
所谓“复制”,就是指制作作品的复制件 。 该复制件并不限于与作品相比不存在任何细微差异的精确复制件 。 如果相关内容与作品相比虽然存在某些差异,但这些差异难以被识别,不体现反映个性的选择与判断,无法构成演绎作品,则仍然属于复制件 。 所谓“发行”,是指以销售或赠与的方式向公众提供作品的原件或复制件 。 据此,要判断该案中“龙桃子”玩具是否仅为高达系列拼装玩具的复制件,在高达系列拼装玩具构成作品的前提下,应当对两者的外观造型进行比对(内部零件及拼接方法均不应被纳入比对范围) 。
如果两者在外观造型上只有不易识别的细微差异,该差异难以达到独创性的要求,无法认定“龙桃子”玩具属于以高达系列拼装玩具为基础创作的演绎作品,则“龙桃子”玩具就属于复制件 。在高达系列拼装玩具的外观造型本身具有独创性,可作为作品保护的前提下,反映其外观造型的图画与该立体外观造型是同一作品的不同形式,从平面至立体的转换属于复制行为,由此产生的物品仍然属于作品的复制件 。 需要说明的是,玩家购买被诉侵权的拼接玩具,并自娱自乐进行拼接,即使拼接出了与构成作品的高达系列拼装玩具造型相同的造型,也不会构成侵权行为 。
陈慧珍:他人未经权利人许可行使了依法应由著作权人控制的专有权利,即构成著作权侵权行为 。 我国刑法第二百一十七条规定了侵犯著作权罪,其中与该案有关的是“以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行作品,违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节” 。 这里的“复制发行”是指复制、发行或者既复制又发行的行为 。 该案中行为人生产与权利作品相同的玩具的行为,即是复制行为 。 行为人复制销售了权利作品的玩具,从著作权意义上说,该销售行为即是发行行为 。
对复制发行行为特征的理解在刑法和民法中应是一致的,但因为刑法第二百一十七条制定于1997年,此后,由于互联网技术的发展,在著作权领域已确立了新的由著作权人控制的专有权利——信息网络传播权,且对这一权利的侵犯在实践中相当普遍 。 为此,2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)通过对“复制发行”作扩大解释,把侵犯信息网络传播权情节严重的行为也列入了刑法第二百一十七条规制的范围 。 另外,实践中对复制的刑事法律判断应作如下考虑:一般是复制程度达到基本相同或实质相同,在此基础上,再看复制发行行为的违法经营数额、非法所得数额是否达到相关入罪标准 。
房长缨:刑法与著作权法在保护方式上既有融合又有冲突 。 刑法对于复制的含义并没有特别规定 。 司法实践中,对于有形复制的刑法理解与著作权法基本一致,但对于无形复制和临时复制会产生一定的争议 。 有观点认为,网络环境中的文件缓存不具有永久性、固定性或者有形性,仅仅是计算机临时存储,经过一段时间会自动删除,因此不属于复制 。 在刑法领域,复制并没有特别的区分类型,无形复制抑或是临时复制,均按照信息网络传播行为予以规制,由此,似乎绕开了缓存是否属于复制行为的争议 。


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