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经济观察报|以信念之名构筑法治理想国——如何设计能被更好执行的法律制度( 五 )


顺便说一句 ， 不少人认为 ， BLM运动的兴起可能意味着特朗普连任梦的破灭 。 对此 ， 我是持保留态度的 。 是的 ， 从表现出的状况看 ， BLM让支持特朗普的人数大幅下降 ， 但很多人支持BLM、反对种族主义、反对特朗普只是一个迫于群体压力的表面动作 ， 在私下里 ， 他们的态度可能正好相反 。 事实上 ， 随着运动的不断升级 ， 很多人其实是敢怒不敢言 。 虽然他们在言语上可能支持BLM ， 但不排除他们在真的投票时会转而支持特朗普 ， 以此来换取秩序的平复 。 从这个意义上讲 ， 现在说特朗普败局已定恐怕还为时过早 。
其次 ， 焦点方法或许能给我们另一个看待法律的角度 ， 帮助我们认识和理解一些长期困扰法学界的问题 。
法和道德、习俗之间究竟有什么关系？长期以来 ， 法学界对这个问题存在着巨大的争论 。 总体上看 ， 法学界对此的回答分为两派：一派认为 ， 法就是法 ， 和道德、习俗无关；而另一派则认为 ， 法无非是道德和习俗的体系化 ， 恶法不是法 ， 不应该被遵守 。
让我们看一个著名的案例：1944年 ， 一位德国士兵在回乡探亲时 ， 和妻子吐露了对希特勒的不满 。 这位妻子随后就以此为由告发了自己的丈夫 。 按照当时的法律 ， 这名士兵很快被捕 ， 并被判处了死刑 。 不过 ， 当时德军的战局已经十分吃紧 ， 兵源十分匮乏 ， 因此这名士兵并没有真被处死 ， 而是在关押了一段时间后重新上了前线 。 不久之后 ， 德国战败 ， 士兵回家 ， 他的妻子反而因造成丈夫被囚禁而被送上了法庭 。 这位妻子感到很无辜 ， 在她看来 ， 对丈夫的告发在当时完全是一个根据法律要求作出的行为 ， 因而自己无罪 。 不过 ， 法官则认为这种行为本身是扭曲良知的、非正义的 ， 因而认为其有罪 。
究竟这名妻子的行为是否合法 ， 这一点在法学界的争议一直很大 ， 有很多法学家都对这个案子进行过自己的解读 。 其中 ， 分析法学的代表人物哈特就给出过一个很有意思的评论 。 在他看来 ， 这名妻子的行为虽然不道德 ， 但是却不能认为这是非法的 。 在哈特看来 ， 不能因为法律不合乎道德就否认了它 。 如果这样 ， 这非但不能代表我们尊重道德 ， 反而会让我们失去对人性中的恶 ， 以及由此产生的恶法进行反思的机会 。
或许是由于哈特本人的表述比较晦涩 ， 所以在一段时期内 ， 人们都很难理解哈特的本意 。 其实 ， 如果我们借用巴苏的焦点理论 ， 哈特的观点就很容易说明白了 。 哈特所理解的法 ， 就是巴苏讲的人所制定的法律制度 ， 这个制度可以诱导出什么样的均衡 ， 有没有焦点 ， 能否被执行 ， 和它本身的法律属性无关 。 但是 ， 并不是所有法律都能执行 ， 只有当法律与普遍接受的道德规范相符合时 ， 它才可能成为焦点 ， 被人们自发执行 ， 这时这种法就是良法；反之 ， 如果法律和道德不相符 ， 只能依靠巨大的强力 ， 或者人性的扭曲去期待法律的执行 ， 这时的法就是恶法 。 虽然恶法也是法 ， 但它是应该被反思、被警惕 ， 而不是被提倡的 。
最后 ， 法律经济学的焦点方法在帮助我们理解中国历史上的法律制度 ， 以及探索未来中国的法制建设方面 ， 具有尤其重要的意义 。
在历史上 ， 我国曾独立演化出了别具一格的中华法系 ， 但是这个历史上的法系对于当今的中国几乎毫无影响 。 目前我国现行的法律大多是模仿大陆法系和英美法系制定的 ， 有不少甚至有着极为明显的照搬痕迹 。 我曾就此问题请教过一些法学家 ， 他们告诉我 ， 中国传统的法律过度依赖于儒家的“礼” ， 甚至在某种程度上只是礼的附属 ， 这对于建立现代法治国家是不利的 。 相比之下 ， 直接从法制发展比较先进的欧美国家移植法律则更有助于推进我国的法制建设 。
这些法学家的观点当然是有道理的 。 尤其是根据新古典的观点 ， 以及类似LLSV模型的经验研究 ， 从欧美引入法律 ， 或许会更有利于帮助我们实现更好的经济绩效 ， 这是值得肯定的 。 但如果我们用焦点的观点来重新审视中国过去的法律 ， 就会发现其实以往的中国法系也未必一无是处 。 所谓礼 ， 很大程度上社会规范的正式化 。 显然 ， 如果法律是与礼相融合的 ， 那么它就更容易形成焦点 ， 更容易被执行 ， 也更容易被人们认可 。 正是由于这个原因 ， 中国古代的法律可能在设计上未必有大陆法系那么紧密 ， 也没有英美法系那么灵活 ， 但它在调节社会运作这点上的功能依然是不可忽视的 。 我想 ， 在日后的法律制定中 ， 我们除了继续学习、借鉴西方之外 ， 是不是也应该借鉴一下中华法系曾经的优点 ， 把法律更多地和我们日常的道德因素、行为规范相融合 ， 这对于我国的法治进程恐怕会是大有裨益的 。


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