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青年|十问十答 | 惊喜还是惊吓, 债券会议纪要后的违约处置走向何方？( 五 )


《证券虚假陈述司法解释》第十条: 人民法院受理以发行人或者上市公司以外的虚假陈述行为人为被告提起的诉讼后 ， 经当事人申请或者征得所有原告同意后 ， 可以追加发行人或者上市公司为共同被告 。 人民法院追加后 ， 应当将案件移送发行人或者上市公司所在地有管辖权的中级人民法院管辖 。 当事人不申请或者原告不同意追加 ， 人民法院认为确有必要追加的 ， 应当通知发行人或者上市公司作为共同被告参加诉讼 ， 但不得移送案件 。
《债券会议纪要》第二十二条是对于债券虚假陈述损失计算方式的规定,也是《征求意见稿》和正式版《债券会议纪要》变化最大的条款 。
青年|十问十答 | 惊喜还是惊吓, 债券会议纪要后的违约处置走向何方？
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可以发现,正式版的《债券会议纪要》采取了一套完全不同的损失计算方式来确定债券虚假陈述的损失,之所以会产生这么大的变化,主要是因为两种计算方式背后的逻辑、因果关系是截然不同的:
一种逻辑认为 , 如果发行人进行了准确的信息披露, 那么投资者就不会认购/购买债券, 自然也不可能遭受任何损失, 而损失既应当包括实际损失, 也应当包括预期收益的损失, 就债券而言, 也就是本息 。 如果按照这种逻辑, 那么投资者就可以获得的赔偿就和正常债券兑付无异,这就是正式版《债券会议纪要》的计算方式, 如果你已经卖出了就赔偿实际损失的金额,如果你还没卖出就按照本息兑付的金额进行赔偿 。
另一种逻辑认为,如果发行人进行了准确的信息披露, 那么投资者就不会以现实中的价格认购/购买债券,那么其遭受的损失就是认购/购买债券的实际价格与准确信息披露的拟制的债券价格的差价 。 如果按照这种逻辑,那么无论怎么计算, 相比于债券兑付纠纷100元/张的标准, 债券虚假陈述诉讼所能获得的赔偿金额肯定是少的,而这就是《征求意见稿》的逻辑,为此《征求意见稿》还设计了特别复杂的拟制方法 。

但是,最终考虑到债券除了作为证券具有交易属性外,其还具有明显的到期还本付息的属性,因此在正式版的《债券会议纪要》中仍然明确了以本息作为损失的基本计算方式,而这对于债券持有人而言是极为有利的 。
主承销商的过错认定,可以说是最高法在制订《债券会议纪要》过程中最“头疼”的问题了,从《证券法》的规定来说,只要主承销商无法证明不存在过错,就需要对损失承担连带责任,也就是我们通常说的“全赔” 。 责任之重,要求之严格,赔偿金额之巨,使得大家对于法院如何适用主承销商连带责任都极为关注,债券持有人当然想给自己的损失找到有钱的主兜底,主承销商自然觉得自己只赚那么点承销费却要承担那么大责任,很无辜 。
从正式版《债券会议纪要》第二十九条和第三十条的规定来看,最高法在债券主承销商责任认定的过程中极大地参考了中国证券业协会颁布的《公司债券承销业务尽职调查指引》的内容,让这场债券持有人和主承销商之间的“比惨大会”终究还是回归到了监管对于主承销商勤勉尽责义务标准上 。

其中,最重要也是最典型的是,最高法沿用了《公司债券承销业务尽职调查指引》第五条的规定 将主承销商的尽职调查按照是否有其他专业机构的专业意见区分为了特别注意义务和普通注意义务 。 其实,实践中最容易发生虚假陈述的就是财务数据,并且也只有财务数据才和发行人偿债能力关联度最高,才有可能满足《债券会议纪要》第二十九条关于“过错”的构造 。 但是,财务数据显然是有会计师事务所出具专业意见的,而根据《公司债券承销业务尽职调查指引》第五条的规定,在这块主承销只需要承担普通注意义务,即“ 对专业意见存有合理怀疑的,应当主动与中介机构进行沟通,要求其做出解释或出具依据发现专业意见与尽职调查过程中获得的信息存在重大差异的,应当对有关事项进行调查、复核 ， 并在主承销商核查意见等发行文件中予以充分揭示”,显然上述监管规定被《债券会议纪要》第二十九条和第三十条采纳了 。最高法甚至在二十九条和三十条正着反着两遍强调,只有在对其他专业机构的专业性意见产生合理怀疑的情况下,主承销商才有独立调查和复核的义务,而这也会成为主承销商在未来最主要的不存在过错的抗辩点 。


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