夺命哈士奇|李玉莹：论家事领域居住权的构建与衔接( 三 )
（四）居住权的争议
居住权一直颇受争议 。 民法典物权编第十四章第366条至第371条划定意定居住权 ， 即双方订立合同设立、消灭居住权等 ， 同时划定了在家事领域可参照本章划定用遗嘱方式来设立居住权 。
1.学界对于居住权划定的争议
学术界对于居住权各有主张：有学者以为 ， 居住权同时具有“房屋所有权”的稳定性和“租赁权”的灵活性 ， 在很大程度上缓和了现有的二元立法模式的关闭和僵化 。 居住权对于弱势群体的住房保障 ， 以及在家事领域的继续和赡养上都具有自己独特的作用 。 其中对于生存配偶对婚姻住房的居住权 ， 王利明、陈苇等学者在民法典编辑的专家建议稿中进行了详细划定 。 两稿在合用前提上分别采取了交纳房钱和先取权进行衡量 ， 但是其对于居住权在家事领域的作用是予以肯定和支持的 。
也有学者以为 ， 居住权属于舶来品 ， 其最初来源于罗马法 ， 与使用权、对奴隶和牲口的劳作权等并属于人役权 。 我国在立法中并没有划定人役权 ， 缺少居住权的基础 ， 故而居住权在我国没有现实意义 。 居住权固然对弱势群体确有一定的保障意义 ， 但无论是在离婚后权利的保障、父母子女赡养题目以及保姆终老题目等均为少数现象 ， 为了解决少数人的题目而创设一种新的物权 ， 不合乎逻辑 ， 也不合乎情理 。
2.实务中居住权案件的现状
实务中涉及居住权的案件并不少见 ， 在中国裁判文书网中以“居住权”为关键词进行检索 ， 检索出来的案件达3万余件 。 笔者以2014—2018年5年间的居住权纠纷为例 ， 对家事法领域（区分婚姻家庭纠纷与继续纠纷）的居住权纠纷数目进行统计 ， 如图1所示：
本文插图
通过对判决进行收拾整顿分析发现 ， 各地法院家事领域的相关案件中居住权哀求均被予以驳回 。 法院对此的裁判意见为：起诉居住权于法无据 ， 故对要求居住权诉讼请求不予支持 。 由此可见 ， 在实务中家事领域的居住权因没有明确法律划定 ， 而陷入“维权无门”的困境 。
“所有的民法典之‘变’ ， 在一定意义上 ， 都源自事实判定之‘变’ 。 ”居住权对于解决家事领域纠纷具有重要意义 ， 学界中对于居住权的争论尚无定论 ， 实务中又采取完全否决的立场 ， 凸显了在家事领域探讨居住权题目的急迫性 。
二、域外立法例的评析及其参考价值
（一）域外立法例：关于居住权的划定
1.罗马法——居住权的发源
罗马法中居住权最早起源于人役权 。 人役权设立的目的是特定阶层人的生存 。 居住权设立最开始的意义体现在罗马法的继续轨制中 ， 为解决没有继承权但是又与被继承人有特殊身份关系的人的基本住所 ， 罗马法律便有了相关划定“无夫权婚姻和奴隶的解放日多 ， 每遇家长亡故 ， 那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人生活就成了题目 。 因此 ， 丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权等遗赠给妻或被解放的奴隶 ， 使他们生有所靠 ， 老有所养” 。 这一轨制对于被解放的奴隶也有了一定保障 ， 因此泛起“奴隶被解放之后还常常与恩主同住”的情形 。 罗马法还划定居住权不可转让、不可继续 ， 但在一定前提下可以出租 。 居住权的设立使得房屋的使用权和所有权在一定程度上泛起了分离 ， 但本质上所有权人始终对该房屋享有绝对权力 。 后代对于居住权的划定始终是以罗马法为底本的 。
2.大陆法系国家对居住权划定
大陆法系国家对于居住权的划定 ， 以德国为代表 ， 法国立法中也有部门体现 。 德国立法上划定了两种居住权 ， 一是德国民法典第1093条中的传统居住权 ， 另一种是1951年制定的住宅所有权与长期居住权法 ， 确认了承租人的长期居住权 。 第一种属于限制的人役权 ， 不得继续和转让；后者是为了弥补前者的不足而设立 ， 房屋是可以继续和转让等 。 而在德国家事法中 ， 存在婚姻关系存续期间的婚姻住所权 ， 以及依据德国民法典第1093条 ， 配偶另一方享有居住权；至于离婚后的婚姻住所题目 ， 根据财产分割和房屋租赁情况等依物权法相关规则处理 。
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